Везде
Comparative Law in the system of jurisprudence
Table of contents
Annotation Estimate Publication content
References Comments
Share
QR
Metrics
Comparative Law in the system of jurisprudence
Annotation
PII
S102694520018861-8-1
DOI
10.31857/S102694520018861-8
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Vladik S. Nersesyants 
Affiliation: Russian Academy of Sciences
Address: Russian Federation
Edition
Issue 2
Pages
162-174
Abstract

The article analyzes the general theoretical foundations of comparative law, characterizes the object, subject and methodology of this scientific discipline, as well as its structure, covering the general and special parts. The author shows the theoretical and methodological significance of philosophical-law research in the field of law understanding for the development of a comparative law theoretical concept and for a logically correct comparison of national law systems as different forms of manifestation of the same law essence. From this point of view there are analyzed three main types of law understanding, which determine the paradigm, principle and semantic model of law and the state modern research: legal-positivist, jusnaturalist and libertarian-juridical. Particular attention is paid to the libertarian-juridical type of law understanding developed by the author, from the standpoint of which law is interpreted as a positive law, expressing the essential law principle of formal equality, which is revealed through the trinity of an equal measure of regulation, freedom and justice. This approach makes it possible to supplement the existing classification of national law systems, which currently relies primarily on criteria of a legal-technical and ideological nature, by distinction these systems according to the level of their law development.

Keywords
comparative law, type of law understanding, libertarian-juridical doctrine of law and state, the principle of formal equality, national law systems, classification, level of law development
Acknowledgment
The article was published in the journal “State and Law” (2001), No. 6, pp. 5–15. Abstract and key words were compiled by Doctor of Law, Professor V.V. Lapaeva.
Date of publication
23.03.2022
Number of purchasers
15
Views
1309
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite   Download pdf
1

2 1. Общетеоретические основы сравнительного правоведения
3 В условиях современного обновления и развития всей концепции постсоветской юридической науки и юридического образования необходимо новое осмысление места, роли и значения сравнительного правоведения в системе юридических дисциплин научного и учебного профилей. Существенное значение при этом имеет разработка общетеоретических основ сравнительного правоведения, четкого определения объекта, предмета и методологии этой научной и учебной дисциплины, ее системы и структуры, проблематики общей и особенной частей, наиболее важных в научном и практическом плане направлений сравнительно-правовых исследований и т.д.1
1. О разработках в нашей науке различных аспектов этой темы см.: Туманов В.А. О развитии сравнительного правоведения // Сов. государство и право. 1982. № 11; Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996; Топорнин Б.Н. Европейское право. М., 1998; Саидов А.Х. Сравнительное правоведение (Основные правовые системы современности). М., 2000; Марченко М.Н. Сравнительное правоведение. Общая часть. М., 2001. Из зарубежных работ см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988; Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1988. Т. 1, 2.
4 Первоочередного внимания в данном контексте заслуживают проблемы правопонимания в сфере сравнительно-правовых исследований и конкретизации применительно к данной дисциплине того общего понятия права, на котором базируется вся соответствующая концепция юриспруденции, включая и сравнительное правоведение как ее составную часть.
5 Актуальность этих проблем обусловлена, в частности, такими факторами, как слабая разработанность общетеоретической основы этой дисциплины, традиционное господство в компаративистике (включая, за редким исключением, и западную компаративистику) позитивистских (легистских) подходов к праву, пагубное «профессиональное» стремление компаративистов везде и всюду найти право, а если его нет, то выдать за «право» или хотя бы назвать «правом» что-то совсем другое, нечто неправовое и антиправовое, любое нормативное явление официально-властного характера.
6 Между тем ясно, что используемые в сравнительном правоведении (как, впрочем, и во всех остальных юридических дисциплинах) понятия имеют научно-правовой смысл только в рамках общего смысла права и лишь в той мере, в какой они являются надлежащими конкретизациями (применительно к предмету данной юридической дисциплины) общего понятия права. Ясно также, что распространенные в компаративистике словообразования «правовая семья», «семья систем права», «правовая система» (в узком или широком смысле) и т.д. - это вообще не понятия, а всего лишь условные обозначения для тех или иных группировок нормативно-регулятивных явлений как правового, так и нередко неправового характера2. Пользуясь подобными условными наименованиями и сложившимися терминологическими обозначениями, не следует забывать, что суть дела не в названиях, а в понятийно-правовом смысле и содержании сравниваемых, группируемых и исследуемых объектов.
2. Кстати говоря, как условность терминов «правовая семья», «семья систем права», так и неопределенность самих критериев классификации по «правовым семьям» отмечает и Р. Давид. Более того, он признает, что и применение термина «право» во многих случаях носит условный характер (см.: Давид Р. Указ. соч. С. 34, 35, 38, 44, 45).
7 Сравнительное изучение разных объектов (разных нормативно-регулятивных феноменов) является сравнительным правоведением лишь при условии, что сравниваемые объекты обладают правовым свойством, понятийно-правовым единством, т.е. представляют собой различные (по своей социально-исторической развитости, национальной специфике, доктринальной разработке, юридико-техническим характеристикам, терминологическим особенностям и т.д.) формы проявления одной и той же правовой сущности. Отсюда и фундаментальное значение проблем правопонимания и общего понятия права для любой последовательной научной концепции сравнительного правоведения (и соответствующих характеристик, оценок и классификаций изучаемых явлений).
8 Между тем данное принципиальное теоретико-методологическое требование, по существу, игнорируется в сравнительном правоведении и в силу сложившихся в этой сфере позитивистских подходов и традиций как бы презюмируется, что то или иное «право» (в его легистском, принудительно-приказном понимании) в современном мире существует повсюду, поскольку везде есть та или иная разновидность официально-властного принудительного порядка и обязательных норм, регулирующих поведение людей. Географическая карта мира оказывается у легистов одновременно и правовой картой.
9 Дело доходит до курьезов, когда на неточности переводов начинают строить целые концепции. Так, в нашей литературе по сравнительному правоведению в целом используются терминология и критерии классификации «правовых семей» Р. Давида. Но если у Р. Давида (в тексте французского оригинала) «правовая семья» - это «семья систем права», то в нашей литературе под «правовой семьей» имеется в виду «семья правовых систем». Это получилось в результате неточного русского перевода работы Р. Давида: слова «система права» переведены в виде «правовой системы». Под влиянием такого перевода многие авторы стали толковать «систему права» и «правовую систему» в качестве различных правовых категорий, рассматривая «правовую систему» как некое более широкое правовое понятие, чем традиционное понятие «система права». Под «правовой системой» (применительно к отдельному национальному праву) стали понимать совокупность всех правовых явлений и понятий, т.е. фактически все то, что в марксизме называется «юридической надстройкой», возвышающейся над «экономическим базисом». Некоторые стали говорить о «правовой системе в широком смысле» (т.е. в смысле «правовой семьи» у Р. Давида), которая объединяет несколько «правовых систем в узком смысле» (в смысле отдельного национального права).
10 Подобные трактовки «правовой системы» в качестве какого-то нового правового понятия, охватывающего все право (все правовые феномены и категории), по существу, означают подмену общего понятия права неким довольно условным (и случайным) словосочетанием «правовая система». Попытки такой подмены, начатые еще в советские времена3, преследовали цель под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций всячески противодействовать уже формировавшимся в нашей науке различным направлениям юридического (антилегистского и антипозити-вистского) правопонимания.
3. См., напр.: Правовая система социализма. М., 1986, 1987. Кн. 1 - 2.
11 Но с помощью разного рода словосочетаний и названий невозможно преодолеть решающее значение общего понятия права как для юриспруденции в целом, так и для сравнительно-правовых исследований, где необходимо сперва установить первичный понятийно-правовой критерий для определения правового характера сравниваемых объектов, а уж после этого искать те или иные внутриправовые критерии классификации этих объектов, анализа их сходства и различия и т.д.
12 2. Основные типы правопонимания и концепции юриспруденции: сравнительный анализ
13 Для юриспруденции как науки о праве и государстве исходное и определяющее значение имеет лежащий в ее основе тот или иной тип понимания (и понятия) права. Именно тип правопонимания определяет парадигму, принцип и образец (смысловую модель) юридического познания права и государства, собственно научно-правовое содержание, предмет и метод соответствующей концепции юриспруденции.
14 Определяющая роль типа правопонимания обусловлена научно-познавательным статусом и значением понятия права (и соответствующего понятия государства) в рамках любой последовательной, систематически обоснованной, развитой и организованной юридической теории. Понятие права - это познанное единство правовой сущности и явления. Как в семени заложено определенное будущее растение, так и в понятии права в научно-абстрактном (сжатом и концентрированном) виде содержится определенная юридическая теория, теоретико-правовой смысл и содержание некой концепции юриспруденции. Если, таким образом, понятие права - это сжатая юриспруденция, то юриспруденция - это развернутое (конкретизированное) понятие права. Ведь только юридическая наука в целом (как система понятийно-теоретического знания о праве и государстве) и есть систематическое, конкретное и полное раскрытие понятия права и соответствующего правового понятия государства в виде определенной целостной теории. Наука о праве и государстве (в том числе и сравнительное правоведение как одна из научных дисциплин в системе юриспруденции) - это не только знание о внешних, эмпирических государственно-правовых явлениях, но и познание их сущности, исследование закономерностей, характера и логики взаимосвязей сущности и явления в сфере права и государства, уяснение содержания, смысла, причин и условий соответствия (или несоответствия) явления своей сущности в данной сфере и т.д.
15 При всем многообразии прошлых и современных теоретических учений о праве и государстве можно выделить три основных типа правопонимания и соответствующего правового понятия права и государства: легистский (позитивистский), естественно-правовой (юснатуралистский) и либертарно-юридический.
16 Общая теория правопонимания, соответствующая типология различных трактовок права и концепций юриспруденции, понятийный аппарат и конструкции юридико-логического анализа темы сформулированы и рассмотрены с позиций разработанного мной либертарно-юридического учения о праве и государстве и либертарно-юридической концепции юриспруденции4.
4. См., в частности, публикации: Нерсесянц В.С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права. М., 1973; Его же. Право и закон. М., 1983; Его же. Право - математика свободы. М., 1996; Его же. Философия права. М., 1997; Его же. Юриспруденция. М., 1998; Его же. Общая теория права и государства. М., 1999; Его же. Теория права и государства. М., 2001.
17 Для анализа и характеристики отношений и связей сущности и явления в сфере права в либертарно-юридической теории правопонимания сформулирована и разработана специальная концепция (юридико-логическая конструкция, схема, модель) различения и соотношения (совпадения или несовпадения) права и закона. При этом под правом в его различении с законом имеется в виду сущность права - то, что объективно присуще праву, выражает его отличительную особенность как социальной нормы и регулятора особого рода и отличает право от неправа (от произвола, с одной стороны, от моральных, религиозных и иных социальных норм, с другой стороны), т.е. то, что не зависит от субъективной воли и произвола законодателя (правоустановительной власти). Под законом в его различении с правом имеется в виду официально-властное нормативное явление, т.е. явление, имеющее законную силу принудительно-обязательного правила (нормы). Термин «закон» здесь используется в собирательном смысле и охватывает все источники официально установленного (позитивного) права, поскольку все они представляют собой официально-властные явления нормативного характера, наделенные законной (принудительно-обязательной) силой.
18 С учетом отмеченного различения права (как сущности) и закона (всех источников позитивного права) как явления основные варианты их соотношения выглядят так: если явление (закон, положения тех или иных источников позитивного права) соответствует сущности, речь идет о правовом законе (о правовой норме, о позитивном праве, соответствующем сущности права); если явление (закон, положения того или иного источника позитивного права) не соответствует сущности, противоречит ей и т.д., речь идет о противоправном (правонарушающем, антиправовом и т.д.) законе (о противоправной норме, противоправном позитивном праве).
19 Данную абстрактную концепцию общей теории правопонимания можно конкретизировать в соответствии с либертарно-юридическим пониманием сущности права как принципа формального равенства, который представляет собой единство трех тождественных по смыслу и подразумевающих друг друга сущностных свойств (характеристик, компонентов) права - всеобщей равной меры регуляции, свободы и справедливости. Это триединство сущностных свойств права (три компонента принципа формального равенства) можно охарактеризовать как три разных модуса единой субстанции, как три разных значения одного смысла.
20 Различия, взаимосвязь и смысловое единство этих трех компонентов принципа формального равенства (сущностных свойств права) состоят в следующем. Правовой тип (форма) взаимоотношений людей - это отношения, регулируемые по единому абстрактно-всеобщему масштабу и равной мере (норме) дозволений, запретов, воздаяний и т.д. Этот тип (форма) взаимоотношений людей включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т.д., исключающая чьи-либо привилегии). Равенство (всеобщая равная мера) предполагает и включает в себя свободу и справедливость, свобода - равную меру и справедливость, справедливость - равную меру и свободу.
21 Сказанное означает, что равенство, свобода и справедливость как свойства правовой сущности (моменты принципа формального равенства) носят формальный (формально-содержательный, а не фактически-содержательный) характер, являются формально-правовыми качествами (и категориями), входят в понятие права, возможны и выразимы лишь в правовой форме.
22 История права - это история прогрессирующей эволюции содержания, объема, масштаба и меры формального (правового) равенства при сохранении самого этого принципа как принципа любой системы права, права вообще. Разным этапам исторического развития свободы и права в человеческих отношениях присущи свой масштаб и своя мера свободы, свой круг субъектов и отношений свободы и права, словом - свое содержание принципа формального (правового) равенства. Так что принцип формального равенства представляет собой постоянно присущий праву принцип с исторически изменяющимся содержанием. В целом историческая эволюция содержания, объема, сферы действия принципа формального равенства не опровергает, а наоборот, подкрепляет значение данного принципа (и конкретизирующей его системы норм) в качестве отличительной особенности права в его соотношении и расхождении с иными видами социальной регуляции (моральной, религиозной и т.д.).
23 Наблюдаемый в истории прогрессирующий процесс освобождения людей от различных форм личной зависимости, угнетения и подавления - это одновременно и правовой прогресс, прогресс в правовых (и государственно-правовых) формах выражения, существования и защиты развивающейся свободы. В данном смысле можно сказать, что всемирная история представляет собой прогрессирующее движение ко все большей свободе все большего числа людей. С правовой же точки зрения этот процесс означает, что все большее число людей (представители все новых слоев и классов общества) признаются формально равными субъектами права.
24 Историческое развитие свободы и права в человеческих отношениях представляет собой, таким образом, прогресс равенства людей в качестве формально (юридически) свободных личностей. Через механизм права - формального (правового) равенства - первоначально несвободная масса людей постепенно, в ходе исторического развития преобразуется в свободных индивидов - субъектов права и государства. Правовое равенство делает свободу возможной и действительной во всеобщей нормативно-правовой форме, в виде определенного правопорядка.
25 Об этом убедительно свидетельствует практический и духовный опыт развития свободы, равенства и справедливости в человеческих отношениях. Между тем повсеместно, в том числе и в научной литературе довольно широко распространены представления о противоположности права и свободы, права и справедливости, права и равенства. Они обусловлены во многом тем, что под правом имеют в виду различные принудительные явления, любые веления власти, законодательство, которое нередко носит антиправовой, произвольный, насильственный характер.
26 Говоря о формальном равенстве как сущности и принципе любого права (и права вообще), мы имеем в виду правовую сущность лишь применительно к закону, но к такому закону, который представляет собой правовое явление и как таковое соответствует своей сущности, является формой ее выражения, ее эмпирически-реального проявления.
27 В процессе так называемой «позитивации» права, его выражения в виде закона к исходным сущностным определениям права (т.е. характеристикам формального равенства) добавляется новое определение - властная общеобязательность того, что официально признается и устанавливается как закон, как нормы позитивного права, в определенное время и в определенном социальном пространстве.
28 Но закон, или то, что устанавливается как позитивное право, может и соответствовать, и противоречить принципу формального равенства, быть формой официально-властного признания, нормативной конкретизации и защиты как требований этого принципа, так и иных, в том числе неправовых, требований, дозволений и запретов. Только как форма выражения в виде конкретных норм принципа формального равенства закон (позитивное право) представляет собой правовое явление. Благодаря правовому закону принцип правового равенства (и вместе с тем всеобщность равной меры свободы и справедливости) получает государственно-властное, общеобязательное признание, нормативную конкретизации, защиту, приобретает законную силу.
29 Правовой закон - это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности, общеобязательности, определенности и нормативной конкретности, необходимых для действующего позитивного права. С учетом сказанного общее определение понятия права можно сформулировать так: право - это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения.
30 Несоответствие закона праву может быть следствием как правоотрицающего характера строя, так и антиправовой позиции законодателя или разного рода его ошибок и промахов, низкой правовой и законотворческой культуры и т.д. В борьбе против правонарушающего закона в процессе исторического развития свободы, права и государственности сформировались и утвердились специальные институты, процедуры и правила как самой законотворческой деятельности, так и авторитетного, эффективного контроля за соответствием закона праву (система сдержек и противовесов в отношениях между различными властями, общесудебный, конституционно-судебный, прокурорский контроль за правовым качеством закона и т.д.).
31 Понимание закона (позитивного права) в качестве правового явления включает в себя и соответствующую трактовку проблемы общеобязательности закона, его обеспеченности государственной защитой, возможности применения принудительных мер к правонарушителям и т.д. Такая специфика санкций закона (позитивного права), согласно либертарно-юридической гносеологии, обусловлена объективной природой права (его общезначимостью и т.д.), а не волей (или произволом) законодателя. А это означает, что п злобная санкция (обеспеченность государственной защитой и т.д.) правомерна и юридически обоснованна только в случае правового закона.
32 Необходимость того, чтобы объективные требования и объективная общезначимость права были признаны, нормативно конкретизированы и защищены государством, дополнены его официально-властной общеобязательностью демонстрирует внутреннее единство и сущностную связь права и государства. Государство, по смыслу юридико-либертарного правопонимания, выступает как правовая форма организации суверенной публично-политической власти свободных людей, как публично-правовой институт, не обходимый для возведения общезначимого права в общеобязательный закон с надлежащей санкцией, для установления правового закона. Насилие, согласно такому подходу, правомерно лишь в форме государственной санкции правового закона.
33 Право и государство, согласно юридико-либертарной теории, - это всеобщие и необходимые формы соответственно нормативного и институционального (организационно-властного) бытия, признания, выражения и осуществления равенства, свободы и справедливости в социальной жизни.
34 Либертарно-юридическая теория правопонимания (и правового понимания государства) как более развитое (в теоретическом и юридико-логическом отношении) учение позволяет выявить и адекватно оценить достоинства и недостатки прошлых и современных концепций легизма (так называемого юридического позитивизма и неопозитивизма) и юснатурализма.
35 Легисты отрицают сущность права и за право выдают лишь явление, т.е. любые, в том числе и произвольные, официально-властные, принудительно-обязательные установления нормативного характера. Фактически же сущностью права у легистов оказывается властная принудительность, поскольку именно по этому признаку они отличают право от неправа.
36 Кредо легистского (позитивистского) подхода в Новое время сформулировал идеолог абсолютистского государства Т. Гоббс: «Правовая сила закона состоит только в том, что он является приказанием суверена»5. Иначе говоря, все, что приказывает власть, есть право.
5. Гоббс Т. Левиафан. М., 1936. С. 214.
37 Такого подхода придерживаются все легисты (позитивисты) прошлого и современности. «Всякое право, - подчеркивал Д. Остин, - есть команда, приказ”, “агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном”»6. Аналогична позиция Г.Ф. Шершеневича: «Всякая норма права – приказ»7.
6. Austin J. Lectures on Jurisprudence of the Philosophy of Positive Law. L., 1873. Р. 89, 98.

7. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910. Вып. 1. С. 281.
38 Принудительно-приказных представлений о праве придерживаются и неопозитивисты. Показательна в этом отношении позиция Г. Кельзена: «Право отличается от других социальных порядков тем, что это принудительный порядок. Его отличительный признак - использование принуждения»8.
8. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1987. Вып. 1. С. 51, 52.
39 Русский неопозитивист В.Д. Катков утверждал, что «право есть закон в широком смысле» и стремился полностью преодолеть само понятие «право» как «плод схоластики и рабства мышления» и заменить «право» властным «законом»9. «Нет, - писал он, - особого явления “право”, в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как “закон”, “государство”, “правило” или “норма”10.
9. Катков В.Д. Реформированная общим языковедением логика и юриспруденция. Одесса, 1913. С. 407.

10. Там же. С. 391.
40 При этом у легистов нет критерия отличия права от произвола. Более того, наиболее последовательные из них вообще не признают таких отличий. Кельзен замечает, что «всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое - в силу своего содержания - заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы»11
11. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. М., 1988. Вып. 2. С. 74.
41 Утверждение легистов о том, что закон (позитивное право) как официально-властное явление носит принудительный характер, само по себе верно и ни у кого не вызывает каких-либо сомнений. Коренной порок их подхода состоит в том, что они выдают властную принудительность за отличительную особенность права, отвергая тем самым объективную (независимую от усмотрения власти) сущность права и отрицая отличие права (а вместе с тем и государства) от произвола и насилия.
42 Юснатуралисты, в свою очередь, антагонистически противопоставляя естественное право и позитивное право, рассматривают закон (позитивное право) как нечто неподлинное (неподлинное и в качестве сущности, и в качестве явления), а естественное право, в той или иной версии, трактуют как единственное подлинное право, как нерасторжимое единство сущности и явления подлинного права. Естественное право для юснатуралистов - это не сущность позитивного права, а его противоположность. Отсюда и характерное для юснатурализма положение о правовом дуализме - представление о двух различных одновременно действующих типах (разновидностях) права: естественного права и позитивного права. Последовательные юснатуралисты по сути дела отрицают позитивное право в пользу естественного права, а суверенное национальное государство (т.е. власть, устанавливающую позитивное право) подменяют надгосударственными инстанциями.
43 С позиций юснатурализма невозможно адекватное, юридико-логически последовательное учение о праве и государстве, невозможна внутренне согласованная концепция правового закона и правового государства. Характерный для современного правового государства компромисс между естественным и позитивным правом сводится к требованиям соответствия норм позитивного права естественному праву (естественным правам человека). Но подобные требования не создают, конечно, какой-то теоретически определенной концепции правового закона.
44 Так, официальное закрепление в современных конституциях и других актах естественно-правовых положений о правах и свободах человека означает, что соответствующие положения естественного права признаются самостоятельным, причем приоритетным, источником действующего (позитивного) права. Об этом, в частности, свидетельствуют положения Конституции РФ о высшей ценности прав и свобод человека (ст. 2), о необходимости соответствия (непротиворечия) содержания законов правам и свободам человека (ст. 18,55) и т.д. Кроме всего этого в Конституции РФ (ч. 3 ст. 17) содержится следующая специальная оговорка: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Нормативно-правовой и юридико-логический смысл этой оговорки (с позиций ее либертарно-юридической трактовки) состоит в утверждении, что закрепленные в Конституции РФ естественные права и свободы человека (как, впрочем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь постольку, поскольку соответствуют правовому принципу формального равенства.
45 В целом юснатурализму присущи как гуманитарные достоинства (концепция естественных и неотчуждаемых прав человека, отрицание произвольного государственного правотворчества и т.д.), так и теоретические недостатки (отсутствие формализованного принципа отличия права от неправа, смешение права с моралью, религией и т.д., дуализм одновременно действующих систем естественного и позитивного права на основе безусловного подчинения государства и его позитивного права естественному праву и т.д.).
46 Либертарно-юридическая теория права и государства свободна от антагонизмов и крайностей легизма (позитивизма) и юснатурализма благодаря тому, что присущие этим предшествующим подходам недостатки преодолены (диалектически «сняты») достижения удержаны, а юридически значимые проблемы разработаны на теоретически более высоком уровне (с позиций более абстрактной и формализованной, логически более последовательной и в этом смысле более “чистой” юридической теории).
47 Но юристы до сих пор остаются в рамках прежней альтернативы: юснатурализм или легизм. Поэтому и новые концепции либертарноюридической теории (о формальном равенстве, о сущности и явлении в сфере права и государства, о различении и соотношении права и закона, о праве как всеобщей форме и равной мере свободы, о правовом равенстве, свободе и справедливости, о правовом законе, о предмете и методе юриспруденции как науки о свободе и т.д.) они приписывают то юснатурализму, то легизму, хотя представители этих подходов говорили и говорят совершенно о другом.
48 Конечно, всякая новая теория ссылается на концепции предшественников, опирается на предшествующие теории и «переписывает», перетолковывает их, используя в качестве своей предыстории, историко-познавательного пути к новой теории. Но это относится к способу необходимой самолегитимации новой теории в соответствующем контексте уже существующих учений, а не к сути дела, которая состоит в том новом, чего не было в старых теориях. Поэтому взаимная критика легизма и юснатурализма остается в рамках старых представлений, не учитывает и не затрагивает существа новых идей и положений юридического либертаризма.
49 3. Сравнительное правоведение в системе юриспруденции: проблемы объекта, предмета и метода
50 Юриспруденция, как и любая наука, - это определенный способ производства и организации научно-понятийных знаний о тех объектах, изучением которых она занимается. Объект научного изучения отличается от предмета науки. Объект - это то (те эмпирические реальные явления), что еще подлежит научному изучению с помощью познавательных средств и приемов соответствующей науки. В процессе научного изучения исходные эмпирические знания об объекте (реальных явлениях) дополняются теоретическими знаниями, т.е. системой понятий об основных сущностных свойствах, признаках и характеристиках исследуемого объекта, о закономерностях его генезиса, функционирования и развития как формы проявления определенной сущности и т.д. Научное (понятийное) познание тем самым представляет собой творческий процесс глубинного постижения изучаемого объекта в мышлении, в созидании его мысленного образа (модели) в виде определенной системы научно-понятийного знания.
51 В весьма упрощенном виде можно сказать, что объект науки - это то, что мы о нем знаем до его научного изучения, а предмет - это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания. Речь идет о различении познаваемого объекта (явления) и его понятия (теоретического смысла, мыслительного образа, идеи, логической модели познанного объекта как единства сущности и явления).
52 Приведенные положения о соотношении объекта и предмета науки распространяются и на юридическую науку. И в общем виде можно сказать, что объекты юридической науки (всех юридических дисциплин) - это реальные явления права и государства (государственно-правовые явления, право и государство как явления эмпирически-реальной практики), а предмет юридической науки - понятие права и понятие государства. При этом, согласно изложенной либертарно-юридической теории, под реальным явлением права имеется в виду фактически наличный закон (т.е. действующее позитивное право и все связанные с ним другие явления), а под реальным явлениям государства - фактически наличная официальная власть (и все связанные с ней реальные явления).
53 Изучая два фактически разных объекта (закон и власть), юридическая наука, как и любая другая наука, может иметь и имеет лишь один предмет. Для достижения искомого понятийно-предметного единства юридической науки необходимо такое общее для права и государства понятие, которое исходит из единой сущности права и государства , т.е. выражает сущностные свойства всех государственно-правовых явлений (всех явлений, связанных с законом и официальной властью) и, следовательно, на сущностном уровне преодолевает дуализм изучаемых объектов и их отношений.
54 Такое единство предмета науки при двух разных объектах, по логике теоретического познания и законам построения научной системы знаний (в нашем случае - научной системы юридического знания), предполагает единство сущностных свойств этих разных объектов, т.е. логическую необходимость одного общего понятия об этих двух объектах. Речь, следовательно, идет о принципиальном единстве и предметной совместимости понятия права и понятия государства в качестве необходимых взаимодополняющих компонентов (составных моментов) одного (единого по сущности, разнообразного по явлениям) общего понятия права и государства.
55 Подобное общее понятие права и государства логически выступает как исходное, предметообразующее (и одновременно - методообразующее) понятие юридической науки в целом и отдельных юридических дисциплин. Такое общее понятие в абстрактно-теоретической форме выражает все юридическое знание, его границы, сферу и специфику, предметный критерий отличия юридического от неюридического. Данное общее понятие выступает как то исходное всеобщее юридико-понятийное начало (принцип и критерий юридичности), которое подлежит соответствующей конкретизации применительно ко всем сферам и направлениям юридического познания и которое, следовательно, должно учитываться и присутствовать во всех более частных и детальных определениях и характеристиках права и государства, во всей системе понятий юридической науки в целом и отдельных юридических наук.
56 Предметное единство юридической науки (и вместе с тем - системная целостность всех юридических дисциплин как составных частей единой юридической науки) возможно лишь при смысловом единстве и, следовательно, непротиворечивости всех юридических понятий, а это достижимо только при наличии исходного общего юридического понятия и соответствия ему всех более конкретных юридических понятий. Совокупность юридических понятий только тогда образует целостную и непротиворечивую систему, когда они выражают одно и то же юридико-смысловое начало, представленное в абстрактном виде в исходном всеобщем юридическом понятии и конкретизируемое в системе понятий всей юридической науки в целом.
57 Дуализм понятий (понятия права и понятия государства) здесь означал бы дуализм научных предметов, т.е. отрицание единой юридической науки о праве и государстве и признание под внешне и словесно единым названием, по существу, двух разных наук с двумя разными предметами: науки о праве, предмет которой - понятие права, и науки о государстве, предмет которой - понятие государства. Каждая из этих двух разных наук имела бы и свою собственную систему научных дисциплин: в рамках науки о праве были бы свои теория права, история права, отраслевые и специальные правовые дисциплины, а в науке о государстве, соответственно, свои теория государства, история государства, отраслевые и специальные дисциплины по проблематике государства.
58 Разным типам правопонимания присущи различные концепции единства права и государства и, соответственно, различные концепции юридической науки. В либертарно-юридической теории правопонимания отмеченный дуализм объектов (изучаемых явлений) и их понятий преодолевается на сущностном уровне: право и государство имеют единую сущность (формальное равенство) при всем разнообразии внешних, эмпирических форм их проявлений (в виде всего многообразия явлений закона, явлений официальной власти и юридически значимых, с точки зрения закона и власти, различных форм фактического поведения людей, действий различных субъектов, их взаимоотношений и т.д.).
59 При определении предмета юриспруденции лишь на сущностном уровне можно сказать, что предмет юридической науки - это формальное равенство. С учетом либертарно-юридической трактовки принципа формального равенства как триединства всеобщей равной меры, свободы и справедливости юриспруденция (на этом сущностном уровне) – это наука о равенстве, свободе, справедливости.
60 При полном определении предмета юриспруденции (с учетом необходимых взаимосвязей и понятийного единства сущности и явлений) предмет юридической науки - это общее понятие права и правовое понятие государства. Этот же смысл определения предмета можно сформулировать более конкретно: предмет юридической науки - это формальное равенство и формы его проявления. Под формами проявления принципа формального равенства при этом имеются в виду все соответствующие явления нормативного, институционально-властного и поведенческого характера.
61 В плане сравнительной характеристики разных типов правопонимания здесь уместно отметить, что естественно-правовой подход (уже в силу дуализма систем естественного права и позитивного права) в принципе исключает сущностное (и вообще понятийно-правовое) единство права и государства, а вместе с тем и предметное единство юридической науки.
62 Легистская (неопозитивистская) концепция преодоления дуализма права и государства и достижения предметного единства юриспруденции предложена Г. Кельзеном, наиболее последовательным представителем данного типа правопонимания. С одной стороны, для Кельзена, как и для всех легистов (позитивистов и неопозитивистов), право - это приказ власти (с любым произвольным содержанием), принудительное установление и продукт государства, словом, «принудительный порядок»12. С другой стороны, он с помощью формально-нормологического метода интерпретируют право (т.е. позитивное право, установленное государством) как систему норм долженствования, восходящих к гипотетической «основной норме» (а не к государству!) и с этих позиций трактует «любое государство» (включая деспотизм, тоталитаризм и т.д.) как «правопорядок», как «правовое государство»13. При этом под «правовым государством» Кельзен имеет в виду позитивно-правовое (легистское) государство и потому отвергает «правовое государство» в общепринятом смысле, которое, по его оценке, исходит из ложных естественно-правовых представлений.
12. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 50.

13. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 111, 146.
63 Такая правовая (позитивно-правовая) трактовка государства, по мысли Кельзена, позволяет преодолеть «традиционный дуализм государства и права» и добиться единства предмета юриспруденции (в ее неопозитивистской версии): «предмет познания - это только право»14. Под правом при этом имеется в виду именно позитивное право, т.е. произвольное и принудительное установление самого государства.
14. Там же. С. 109, 146.
64 Сопоставляя нашу либертарно-юридическую концепцию юриспруденции и кельзеновскую легистскую концепцию юриспруденции как два радикально противоположных (и оба по-своему последовательных и «чистых») типа учения о праве и государстве, можно сказать, что в обоих случаях, хотя и принципиально разными путями и на различных основаниях, достигнуто понятийно-правовое единство соответствующих концепций юриспруденции: единое понятие права (соответственно, либертарно-юридическое у нас, нормативистско-легистское у Кельзена) охватывает оба объекта научного познания (право и государство) и является общим и единым для них понятием.
65 Принципиальная разница в том, что в нашем подходе речь идет о чисто юридической концепции права, государства и юриспруденции (о формально-юридической, а не естественно-правовой концепции, которую критиковал Кельзен), а в кельзеновском подходе речь идет о чисто легистской (т.е. произвольно-принудительной) концепции права, государства и юриспруденции. Если в нашем подходе единство права и государства и, соответственно, единство предмета юриспруденции обосновывается на сущностном уровне (на основе принципа формального равенства как единой сущности права и государства, всех государственно-правовых явлений), то в кельзеновском подходе единство права и государства и единство предмета юриспруденции рассматривается и обосновывается (в силу позитивистского отрицания сущности) лишь на феноменологическом уровне - на уровне явлений принудительной власти и ее принудительных норм («принудительного порядка»). Понятийное единство права и государства (и единство предмета юриспруденции) основано в кельзеновском подходе на общей для права и государства и объединяющей их принудительности.
66 Либертарно-юридическая трактовка предмета юриспруденции выражает и особенности ее метода. Данное обстоятельство соответствует общенаучному требованию логического и теоретического единства предмета и метода научной системы знаний. Подобно всякому методу, юридический метод как путь юридического познания - это путь, ведущий от объекта к предмету, от первичных (чувственных, эмпирических) знаний о траве и государстве до теоретического, научно-юридического (понятийно-правового) знания об этих объектах. Эта направленность (интенциональность) юридического познания (и юридической мысли) на понятие права (и правовое понятие государства) выражает существо и отличительную особенность юридического метода (метода всей юридической науки и отдельных юридических дисциплин).
67 Метод юридической науки - это способ юридического познания, производства и организации юридического знания. Специфика юридического метода состоит в том, что он, по своему познавательному смыслу и природе, - способ правового моделирования познаваемой действительности, способ познания действительности с позиций и в границах понятия права и государства, способ понимания свойств, черт, признаков действительности в качестве именно правовых свойств, черт, признаков, т.е. в качестве правовых характеристик (правовых определений), правового выражения и измерения действительности.
68 Юриспруденция (как и всякая иная наука) может использовать знания других наук не прямо и непосредственно, а косвенно и в опосредованном виде, лишь преломляя их под специфическим понятийно-правовым углом зрения своего предмета и метода, преобразуя их в составные моменты юридического метода познания. Успешность и эффективность применения в юриспруденции исследовательских методов, способов, приемов и средств других наук (например, методов и приемов диалектики, логики, системного и структурно-функционального анализа, моделирования, экспериментирования, статистики и т.д.) зависит от надлежащей конкретизации (юридизации) их теоретико-познавательного потенциала и эвристических возможностей под специфическим углом зрения особого предмета и смысла юридического познания, целей, требований, направленности (интенциональности) юридического метода. Как специфический метод юридического познания действительности юридический метод выполняет две следующие основные функции: 1) получение юридических знаний; 2) построение теоретической (научной) системы юридических знаний.
69 Процессу развития юридического познания присущи как количественные, так и качественные изменения.
70 Количественные изменения юридического знания (его умножение, уточнение и конкретизация, увеличение его объема и т.д.) происходят в целом с позиций и в границах того или иного понятия права, которое лежит в основе определенной концепции юриспруденции, ее метода и предмета.
71 Качественные изменения юридического знания связаны с переходом от прежнего понятия права к новому понятию права, с формированием новой юридической теории с соответствующим новым методом и новым предметом.
72 Новое понятие права (и правовое понятие государства) означает и соответствующий новый подход к изучению, пониманию и трактовке как самих эмпирически данных объектов юридической науки, так и уже накопленных теоретических знаний о них.
73 Всякое знание (включая и знание о праве и государстве) существует в понятийно связанном, преломленном, опосредованном, квалифицированном, трансформированном и преобразованном виде, т.е. как составная часть (момент) определенного понятия и соответствующей концепции теории (ее предмета и метода).
74 Отсюда ясно, что знания одной теории не могут прямо и непосредственно (в своем прежнем понятийно определенном виде) войти в корпус новой теории, которая представляет собой новую понятийно определенную систему знаний (т.е. систему знаний, осмысленных и определенных с точки зрения нового понятия).
75 Для использования знаний одной юридической теории в рамках другой юридической теории необходимо высвободить эти знания из их прежнего понятийно-смыслового контекста (развязать смысловые связи этого знания с прежним понятием права), перевести их в новое понятийно-смысловое поле, осмыслить и определить их с позиций нового понятия в качестве его смысловых компонентов, интегрировать их в понятийную систему новой теории.
76 История юридической науки - история новых понятий права (и правовых понятий государства) и формирующихся на их основе новых юридических теорий, новых концепций общей теории права и государства.
77 В развитии юридического знания и соответствующей общей теории права и государства момент новизны тесно связан с моментом преемственности. Новое (новое понятие права, новая теория, новая концепция и т.д.) здесь, как и везде, возникает лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридических знаний) как познавательно более глубокая, более содержательная и более адекватная форма постижения и понимания права и государства. И новое понятие права не перечеркивает прежние понятия права и соответствующие теории, а диалектически преодолевает их ограниченную и устаревшую познавательную форму (преодолевает ограниченные познавательные возможности и границы прежнего понятия) и вместе с тем удерживает их теоретико-познавательный смысл и итоги. Тем самым новое понятие права сохраняет научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком уровне юридического познания развивает их дальше с более глубоких теоретических позиций и в более широком и адекватном смысловом поле и контексте.
78 Присущая юридической науке структура - это форма (порядок) строения, организации и функционирования юридико-теоретического знания в виде отдельных научных дисциплин (и их составных элементов) в рамках единой юридической науки в целом.
79 Единство предмета и метода всех юридических наук включает в себя два момента. Во-первых, это единство предполагает, что все юридические дисциплины (в том числе и сравнительное правоведение) представляют собой различные формы конкретизации (различные аспекты преломления и выражения) понятия права. Только поэтому различные юридические дисциплины в познавательном плане имеют понятийно-правовой статус и характер и, следовательно, являются формами юридического познания, формами выражения юридико-теоретического знания. Во-вторых, рассматриваемое единство предполагает, что все юридические дисциплины являются различными формами (аспектами) конкретизации и преломления одного и того же понятия права (и соответствующего правового понятия государства). А это означает концептуальное единство (с точки зрения определенного понятия права) соответствующей юридической науки в целом и всех ее структурных частей - отдельных юридических наук.
80 Отмеченное единство предмета и метода разных юридических наук не означает, конечно, их тождества, поскольку при таком тождестве вообще нельзя было бы говорить о наличии разных юридических наук.
81 Каждая юридическая наука - это отдельный элемент структуры всей юридической науки, относительно самостоятельное научное формообразование в общем процессе понятийно-правового изучения и выражения объективной действительности, специфически определенная составная часть теоретико-юридического познания и знания.
82 Если предмет юридической науки в целом - это понятие права (и правовое понятие государства) во всех аспектах его теоретико-познавательного проявления и выражения, то предмет каждой отдельной юридической науки как составной части предмета юридической науки в целом - это какой-то определенный аспект данного понятия права (и правового понятия государства), совокупность понятийно-правовых свойств и значений государственно-правовых явлений, относящихся к объектам данной юридической дисциплины. В соответствии с объектной конкретизацией предмета отдельной юридической науки конкретизируются и понятийно-познавательные задачи общеюридического метода. Метод отдельной юридической науки (в том числе и сравнительного правоведения) – это общеюридический метод, конкретизированный применительно к понятийно-правовому познанию государственно-правовых явлений, относящихся к объектам данной науки.
83 Объект сравнительного правоведения - любые сопоставляемые (сравниваемые) друг с другом государственно-правовые явления. Речь при этом идет о любых явлениях, относящихся к объектам юридической науки.
84 Предмет сравнительного правоведения - понятийно-правовые свойства и значения сравниваемых государственно-правовых явлений, их сходство и различие как форм выражения принципа формального равенства.
85 Метод сравнительного правоведения - общеюридический метод, конкретизированный применительно к понятийно-правовому познанию разных государственно-правовых явлений, сравниваемых друг с другом в качестве различных форм выражения принципа формального равенства.
86 Двумя основными структурными частями сравнительного правоведения, как и остальных юридических дисциплин, являются общая и особенная части. Общая часть включает в себя освещение проблем истории, теории, предмета и методологии сравнительного правоведения, места и роли сравнительного правоведения в системе юридической науки и высшего образования, актуальные научные задачи и основные направления сравнительно-правовых исследований отечественной системы права с учетом ее места (правовых свойств, характеристик, меры правовой развитости) на правовой карте мира, опыта, достижений и тенденций развития зарубежной юридической компаративистики.
87 К особенной части относится вся тематика конкретных сравнительно-правовых исследований различных правовых (государственно-правовых) явлений - от сравнительного (синхронного или диахронного) анализа отдельных норм отечественного или зарубежного права до сравнительно-правовых исследований всех основных прошлых и современных систем национального права, сравнительно-правового изучения отдельных отраслей права (например, сравнительно-правового исследования конституционного права, трудового права, частного права) и т.д.
88 Сложившаяся классификация опирается по преимуществу на критерии юридико-технического и идеологического характера. Такие критерии имеют, несомненно, важное значение для классификации исследуемых форм права. Однако подобные критерии не позволяют классифицировать и оценивать различные национальные системы действующего права по уровню и характеру их собственно правовой развитости.
89 Между тем известно, что право - исторически развивающееся явление со своими ступенями роста - от примитивных форм права до более или менее развитых форм современного права. Поэтому критерий уровня (и меры) правовой развитости национальных систем позитивного права имеет существенное значение и для характеристики отдельных национальных систем права, и для их классификации в правовые группы («семьи») различной степени развитости (на основе единой шкалы показателей правового развития), и для выявления общей картины современного состояния и тенденций развития права в отдельных странах, регионах и в мире в целом.
90 Исторически сложилось так, что право (как особый тип регуляции, необходимая форма свободы индивидов и т.д.) получило наибольшее развитие первоначально в европейской части мира (сперва в Древней Греции, Древнем Риме, а затем - в странах Западной Европы). В дальнейшем европейское право (в той или иной форме и мере) оказало существенное влияние на процесс правового развития во всем мире (в странах Америки, Азии, Австралии и Африки).
91 В силу разновременности возникновения и развития права в разных странах и регионах мира, а также целого ряда других факторов различные национальные системы права в современном мире отличаются различным уровнем правовой развитости, т.е. различной степенью и мерой наличия и выражения в них (с учетом национальной специфики, традиций, своеобразия культуры, состояния общества, экономики и т.д.) единых, общеправовых (по сути – европейскоправовых) начал и положений.
92 Национальные системы действующего права стран Западной Европы (и их модификации в целом ряде европоязычных стран - в США, Канаде, Австралии, Новой Зеландии и др.) отличаются наиболее высоким уровнем правовой развитости. Они все еще остаются ориентиром для остальных национальных систем права и продолжают определять направления дальнейшего развития права во всем мире.
93 Одним из существенных результатов происходивших в XX в. глобальных исторических преобразований во всем мире стало появление на правовой карте мира большого числа государств, национальные системы права которых могут быть по уровню их развития в целом охарактеризованы как среднеразвитые (страны Латинской Америки, Восточной Европы, ряд азиатских стран - Индия, Япония, Южная Корея, Сингапур).
94 Значительные прогрессивно-правовые преобразования, связанные с переходом от архаичных и традиционных форм регуляции (локальные обычаи и т.д.) к общенациональным (общегосударственным) системам права, в XX в. были осуществлены и в группе слаборазвитых в правовом плане стран (большое число молодых государств Черной Африки и Азии).
95 Возможна, конечно, и более детальная классификация по группам различных систем и форм права на основе критерия уровня их правовой развитости.
96 Учет различных критериев классификации (в том числе и такого критерия, как уровень правовой развитости) расширяет спектр и обогащает содержание сравнительно-правовых характеристик и оценок изучаемых национальных форм и систем права и в целом углубляет процесс правового познания.

References

1. Hobbes T. Leviathan. M., 1936 (in Russ.).

2. David R. Basic legal systems of the present. M., 1988 (in Russ.).

3. Katkov V.D. Logic and jurisprudence reformed by general linguistics. Odessa, 1913 (in Russ.).

4. Marchenko M.N. Comparative jurisprudence. A common part. M., 2001 (in Russ.).

5. Nersesyants V.S. General theory of law and state. M., 1999 (in Russ.).

6. Nersesyants V.S. Law and the law. M., 1983 (in Russ.).

7. Nersesyants V.S. Law is the mathematics of freedom. M., 1996 (in Russ.).

8. Nersesyants V.S. Distinction and correlation of law and law as an interdisciplinary problem // Questions of Philosophy of Law. M., 1973. P. 39–44 (in Russ.).

9. Nersesyants V.S. Theory of law and state. M., 2001 (in Russ.).

10. Nersesyants V.S. Philosophy of Law. M., 1997 (in Russ.).

11. Nersesyants V.S. Jurisprudence. M., 1998 (in Russ.).

12. The legal system of socialism. M., 1986, 1987. Book 1–2 (in Russ.).

13. Saidov A. Kh. Comparative jurisprudence (Basic legal systems of modernity). M., 2000 (in Russ.).

14. Tikhomirov Yu. A. Comparative Law Course. M., 1996 (in Russ.).

15. Topornin B.N. European Law. M., 1998 (in Russ.).

16. Tumanov V.A. On the development of comparative law // Soviet State and Law. 1982. No. 11. P. 41–49 (in Russ.).

17. Zweigert K., Ketz X. Introduction to comparative law in the field of private law. M., 1988. Vol. 1, 2 (in Russ.).

18. The pure doctrine of law by Hans Kelsen. M., 1987. Issue 1; 1988. Issue 2. P. 74, 109, 111, 146 (in Russ.).

19. Shershenevich G.F. General theory of law. M., 1910. Issue 1 (in Russ.).

20. Austin J. Lectures on Jurisprudence of the Philosophy of Positive Law. L., 1873. Р. 89, 98.

Comments

No posts found

Write a review
Translate