Везде
Конституционная самобытность и дух Конституции
Оглавление
Аннотация Оценить Содержание публикации
Библиография Комментарии
Поделиться
QR
Метрика
Конституционная самобытность и дух Конституции
Аннотация
Код статьи
S013207690008685-5-1
DOI
10.31857/S013207690008685-5
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Карпенко Константин Викторович 
ORCID: 0000-0001-8852-181X
Должность: Доцент кафедры конституционного права Московского государственного института международных отношений (МГИМО) МИД России
Аффилиация: Московский государственный институт международных отношений (МГИМО) МИД России
Адрес: Российская Федерация, Москва
Выпуск
Номер 3
Страницы
70-81
Аннотация

В статье представлен анализ текста конституции, направленный на выявление соотношения между собой разных её норм. Автор обращается к нормативистской теории Г. Кельзена, чтобы показать, что в любой конституции есть иерархия предписаний. Такая иерархия прямо связана с конституционной самобытностью, которая может быть обозначена как ядро конституционных предписаний. Поскольку конституционная самобытность характеризует текущий правопорядок, её принципы должны быть неизменными. Следовательно, они обладают большей юридической силой, чем прочие предписания конституционного текста. Итоговый вывод автора заключается в том, что наличие иерархии норм в конституции усиливает конституционный контроль и делает его более точным.

Ключевые слова
конституция, конституционный контроль, конституционная самобытность (идентичность), иерархия норм, права человека, правопорядок, конституционный суд
Классификатор
Получено
25.06.2019
Дата публикации
31.03.2020
Всего подписок
44
Всего просмотров
3169
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать   Скачать pdf
1

I. Целостность конституционного текста
2 По известному утверждению К. Шмитта, конституция представляет собой слитный, единый документ, обладающий значением в совокупности своих предписаний1. Со своей стороны мы бы добавили, что тексту конституции присущ известный «синкретизм», связывающий между собой все конституционные нормы. Это означает, что конституция является самодостаточным документом, она проистекает из самое себя, и не нуждается априори в каком-либо обосновании. Цельность конституционного текста обусловливает такое его свойство, как прямое действие Основного закона2.
1. См.: Schmitt C. Constitutional theory. Durham, 2008. P. 150 - 152.

2. См.: Кокотов А.Н. О прямом действии Конституции Российской Федерации // Актуальные проблемы росс. права. 2013. № 12. С. 1511.
3 Вместе с тем конституционные предписания крайне разнообразны. Одни из них касаются действительно важных вопросов государственной и общественной жизни, например, правовой статус личности, принципы и порядок организации власти и т.д. Таковые образуют собственный предмет конституционного права. Другие же, напротив, затрагивают проблемы, несомненно, значимые, но имеющие отношение к способам управления государством или же обеспечивающие реализацию прав и свобод. Например, в Конституции РФ 1993 г. мы склонны отнести сюда уголовно-правовые вопросы (смертная казнь), воинскую обязанность, регулирование отдельных аспектов налоговых отношений. Эти вопросы не являются конституционными в том смысле, что они составляют предмет регулирования иных отраслей права. Их нахождение в конституционном тексте отражает лишь текущие исторические приоритеты общества.
4 Кроме того, конституции современных государств зачастую разнятся своим объёмом. Пожалуй, одна из самых кратких была принята более 230 лет назад и действует по сей день (США). А одна из самых многословных существует втрое меньший срок и не перестаёт быть объектом немалых изменений (Индия). Едва ли отсюда можно сделать вывод, что для американского государства существует меньше важных вопросов, чем для индийского, тем более что оба были в своё время колониями одной и той же державы.
5 Разнообразие конституций как по содержанию, так и по полноте приводит к мысли, что в их тексте присутствуют известные опорные положения, придающие ему системность. В противном случае конституция будет выглядеть набором отдельных предписаний, обладающих актуальностью лишь на текущий исторический момент.
6

1. Самобытность конституционной формы
7 Любая конституция несёт в себе черты национальной традиции, свойственной тому народу, жизнь которого она регулирует. Данная традиция проявляет себя в материальном содержании текста. С её помощью в конституционных правоотношениях расставляются приоритеты политической деятельности, формулируются ценности общества. В результате образуется идеологическая основа жизни нации.
8 Однако с юридической точки зрения важна форма, в которую облекаются приоритеты, ценности и идеи. Форма позволяет закрепить их в конституционном тексте, наделить действительной силой и внедрить в повседневную жизнь общества. В этом заключается конечная цель правового регулирования – упорядочить социальные отношения, превратить их в правовые путём применения к ним юридической нормы. Лишь в этом случае поведение субъектов права станет предсказуемым и, как следствие, стабильным и безопасным для социальной системы.
9 Государственно-правовые особенности в регулировании публичных, в т.ч. и властных отношений, мы называем конституционной самобытностью. Это понятие весьма распространено в зарубежной правовой доктрине, где оно звучит как constitutional identity или identité constitutionnelle3. Появляется оно и в отечественном политико-правовом и научном дискурсе4. Представляется некорректным употреблять слово «идентичность», т.к. этот термин помимо своеобразия означает и тождественность одного явления другому. Мы же хотим подчеркнуть, что в нашем случае речь идёт именно о самости, самородности изучаемого предмета.
3. См.: Cloots E. National identity, constitutional identity, and sovereignty in the EU // Netherlands journal of legal philosophy. 2016. № 2 (45). P. 82 - 98; Jacobsohn G.J. Constitutional identity // The review of politics. 2006. № 68. P. 361 - 397; Martin S. L'identité de l'état dans l'Union Européenne: entre “identité nationale” et “identité constitutionnelle” // Revue française de droit constitutionnel. 2012. № 91. P. 13 - 44; Millet F.-X. L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres // Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel. 2013. № 41. P. 217 - 222.

4. См.: Зорькин В.Д. Буква и дух Конституции // Росс. газ. 2018. 9 окт.; Подолян Д.А. Формирование доктрины конституционной идентичности // Северо-Кавказский юрид. вестник. 2017. № 4. С. 94 - 100.
10 Конституционная самобытность (идентичность) как феномен современной юридической жизни имеет относительно длительную историю. Её появление в научном дискурсе можно отнести к временам Веймарской республики, когда упоминавшийся выше немецкий правовед К. Шмитт выдвинул тезис о существенном различии конституции и конституционных законов. Последние, по его мнению, неспособны изменить ядро конституционных предписаний, которые, в свою очередь, обеспечивают преемственность Основного закона5. Саму же конституцию может исправить лишь суверен актом своей воли. В этом случае он будет действовать как первичная учредительная власть. Для нашего текущего исследования имеет значение мысль К. Шмитта о раздельной природе учредительной и учреждённой властей.
5. См.: Polzin M. Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: the development of the doctrine of constitutional identity in German constitutional law // I•CON. 2016. № 14. P. 419 - 421.
11 Последующее своё развитие конституционная самобытность получает уже в эпоху существования Европейского Союза (сначала Европейского экономического сообщества - ЕЭС), в частности, в 1970 - 1980-е годы. В течение нескольких десятилетий, вплоть до сегодняшнего дня самобытность используется в качестве основания для замедления европейской интеграции6. Конституционные суды государств - членов ЕС нередко ссылаются на неё для того, чтобы полностью или частично не выполнять директивы властных органов Союза.
6. См.: L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe / [A. Viala et autres]; sous dir. L. Burgorgue-Larsen. Paris, 2011.
12 Но конституционная самобытность – слишком важный и глубокий феномен, чтобы отвечать сугубо европейским правовым и политическим потребностям7. Каждый конституционный правопорядок обладает исключительными чертами, придающими ему обособленность. Поэтому, как нам представляется, данное понятие допустимо применять при исследовании конституционной проблематики и за пределами «Старого света».
7. Высказанную нами ранее позицию см.: Карпенко К.В. Конституционная самобытность в практике Конституционного совета Франции // Международное и конституционное право: проблемы взаимовлияния [Честнов И.Л. и др.] / под ред. А.А. Дорской, С.В. Бочкарева. СПб., 2016. С. 154 - 169; Его же. Конституционная самобытность как расширение предмета конституционного права: материалы Междунар. науч.-практ. конф. «Развитие российского права: новые контексты и поиски решения проблем». М., 2016. С. 271 - 277.
13 Итак, конституционная самобытность означает уникальность и неповторимость того или иного государства. Она выделяет признаки, которые характеризуют публичный правопорядок и отличают его от других, быть может, схожих, но в то же время и самодовлеющих. Мы, разумеется, готовы согласиться с тем мнением, что полноценная самобытность, т.е. существенные отличия в конституционном регулировании относятся к прошлому8. Как справедливо отмечал в своё время А. Эсмен, до XVIII в. политическое развитие государств опиралось на их собственную историческую традицию, а конституционные нормы были установлены обычаем9. Ряд авторов даже полагают возможным говорить о самобытности в Римской империи (Roman identity) и на британских островах (Britons’ identity) в начале I тыс. по Р.Х.10 Тем не менее в современных конституциях мы всё же находим немало нормативных предписаний, свидетельствующих о специфике государственно-правового уклада11.
8. См.: Бочкарев С.В. Эволюция французского конституционализма: международно-правовое измерение // Юстиция. 2015. № 3. С. 15 - 21.

9. См.: Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 20, 21.

10. См, напр.: Ivleva T.A. Britons abroad: the mobility of Britons and the circulation of British-made objects in the Roman Empire. Leiden, 2012.

11. См.: Кузнецова Т.О. Япония на пути демократического развития: от Конституции Мэйдзи до послевоенных демократических преобразований // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 2 (27). С. 125 - 134.
14 Если конституционная самобытность показывает своеобразие государства, то таковое качество, очевидно, имеет для него приоритетное значение. Неудивительно, что самобытные черты закреплены в высшем законе страны. С наличием этих черт или признаков связывается существование данного государства. Имеет смысл подчеркнуть, что в силу своей природы самобытность не может быть отменена социально-политическими событиями. Например, современная Франция, родившаяся в 1789 г., пережила затем две Империи, четыре Республики и примерно полтора десятка конституционных актов12. Однако она по-прежнему и является, и ощущает себя Францией – единым национальным государством. Ещё более наглядным мог бы послужить пример России, у которой, как думается, всё еще есть исторический шанс обрести преемственность различных правопорядков – имперского, советского и современного. Отмена принципов конституционной самобытности равносильна отмене текущего правопорядка. Он перестанет быть тем изначальным, каким он был создан первичной учредительной властью. Отсюда следует, что конституционная самобытность нуждается в повышенной правовой защите. Такая защита способна уберечь её от неоправданных и опрометчивых изменений. Наиболее простой способ достичь желаемого результата – в придании принципам самобытности «вечного» характера. В конституционной практике это формулируется как неизменность отдельных предписаний Основного закона.
12. Наша приблизительная оценка объясняется сложностью подсчёта французских конституций. Учёные пока не могут договориться, какие акты следует включать в этот перечень. На сайте Конституционного совета Франции указаны 15 нормативных текстов. В литературе их встречается 11 (см.: Конституционный совет Франции [Electronic resource]. URL: http://www.conseil-constitutionnel.fr (дата обращения: 29.09.2019); Verpeaux M. La Constitution. P., 2016. P. 35).
15 В любой современной конституции имеются положения, изменить которые либо невозможно вовсе, либо чрезвычайно сложно. В последнем случае требуется специальная процедура, протяжённая во времени и состоящая из нескольких этапов. Мы не станем рассматривать эти процедуры, поскольку у нашего труда иная цель. Отметим лишь, что сегодня, пожалуй, самый сложный порядок внесения поправок в Основной закон установлен в Канаде13. Там есть пять процедур, применяемых в зависимости от объекта изменения14. Схожий порядок закреплён в Конституции ЮАР, где разработаны три различных процедуры15. Весьма затруднительна правка некоторых положений Конституции Испании16. Конституционно-правовая доктрина полагает, что подобные усложнения являются одним из залогов стабильности конституционного развития17.
13. См.: Кремянская Е.А. Законодательный процесс в Канаде // Законодательный процесс в зарубежных странах: учеб. пособие / под ред. Ю.И. Лейбо. М., 2012. С. 149 - 163.

14. См.: Constitution act 1982, art. 38-49 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 28.09.2019).

15. См.: Constitution of the Republic of South Africa 1996, art. 74 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 28.09.2019).

16. См.: Constitution of Spain 1978, sec. 168 [Electronic resource]. URL: http://www.congreso.es (дата обращения: 30.09.2019).

17. См.: Albert R. Amending constitutional amendment rules // International journal of Constitutional Law. 2015. № 13. P. 664 - 666.
16 Что же касается неизменных положений Основного закона, то и здесь недостатка в примерах не будет. Сразу же следует указать на Конституцию РФ 1993 г. (ст. 135), которая не допускает пересмотра 1, 2 и 9 глав. Во Франции невозможно изменить нормы о республиканской форме правления и о территориальной целостности18. Аналогичные положения о форме правления есть и в Конституции Италии19. В Основном законе ФРГ20, в конституциях, например, Португалии21, Греции22, Швейцарии23, Бразилии24 также закреплены неизменные предписания. Таким образом, по крайней мере в перечисленных конституциях есть группа норм, пользующихся повышенной защитой. Иными словами, эти предписания обладают первоочередным значением для того правопорядка, в котором они существуют. Думается, будет правомерным сделать вывод, что данные нормы выделяются из всей совокупности конституционных положений своим основополагающим характером. Они обусловливают действие прочих норм. Вследствие этого они придают конституционному тексту внутреннее строение. Представляется логичным заключить, что неизменные предписания конституции обладают бо́льшей юридической силой, чем иные.
18. См.: Constitution de 1958, art. 89 [Electronic resource]. URL: http://www.legifrance.gouv.fr (дата обращения: 2.10.2019).

19. См.: Constitution of the Italian Republic 1948, art. 139 [Electronic resource]. URL: http://www.senato.it (дата обращения: 2.10.2019).

20. См.: Basic law for FRG 1949, art. 79 [Electronic resource]. URL: http://www.gesetze-im-internet.de (дата обращения: 3.10.2019).

21. См.: Constitution of Portuguese Republic 1976, art. 288 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 3.10.2019).

22. См.: Constitution of Greece 1975, art. 110 [Electronic resource]. URL: https://www.hellenicparliament.gr (дата обращения: 3.10.2019).

23. См.: Constitution fédérale de la Confédération suisse 1999, art. 193, 194 [Electronic resource]. URL: https://www.parlament.ch (дата обращения: 5.10.2019).

24. См.: Constitution of the Federative Republic of Brazil 1988, art. 60 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 5.10.2019).
17

2. Строение конституционного текста
18 Наличие в конституционном тексте разных групп нормативных положений ставит вопрос об их соотношении друг с другом. Коль скоро различия между этими группами формальные, речь следует вести об их иерархии. Такой взгляд на строение конституции позволяет (для удобства) представить её как пирамиду. Тогда неизменные положения или изменяемые в усложнённом порядке будут занимать высшую ступеньку, а прочие нормы, как можно догадаться, расположатся ниже. Принципом такой иерархии будет подчинённость одних конституционных предписаний другим. Нетрудно привести здесь яркий пример из Конституции РФ 1993 г., ст. 16 которой превращает нормы первой главы в своеобразный эталон правового регулирования. Первую главу даже иногда называют «малой конституцией»25. Следует добавить, что неизменные положения Основного закона логически обособляются, «исключаются» из единого текста, становясь предпосылкой действенности всей конституции. Поэтому они и находятся выше в презюмируемой иерархии конституционных норм.
25. См.: Авдеев Д.А. Монократизм отечественного государственного управления // Известия АлтГУ. 2017. № 6 (98). С. 28.
19 Присутствие в конституционном тексте внутренней соподчинённости различных предписаний подтверждается, на наш взгляд, и выводами нормативистского учения Г. Кельзена. Поскольку имеется доказанная иерархия норм в отдельно взятом правопорядке26, постольку аналогичная должна прослеживаться и в строении отдельно взятых документов. Конституция как высший закон должна удовлетворять этому требованию в первую очередь. Ведь то, что верно для целостной системы, должно быть верно и для её частей (таково правило метода дедукции). В современном мире, безусловно, можно отыскать конституции, в которых нет явно выраженной соподчинённости предписаний. Может даже случиться так, что среди норм Основного закона будут отсутствовать неизменные положения, так называемые eternity clauses27. Их тщетно было бы искать, например, в ныне действующих конституциях США (1787), Индии (1950), Венгрии (2011), Польши (1997), Словакии (1992). Но во всех них имеются нормы, изменяемые в особом порядке, с требованием достижения квалифицированного большинства в парламенте и/или проведения референдума. В Венгерском Основном законе даже отводится особое место национальной самобытности (Hungarian identity), оберегать которую обязуется каждый орган государства28. Следовательно, в любой конституции нормы различаются по значимости и от этого обладают разной юридической силой. При отсутствии явного указания на иерархию положений конституции, таковую имеет смысл предположить, а затем выявить. В то же время, справедливости ради заметим, что не все коллеги разделяют наше мнение. Некоторые склонны рассматривать высший закон государства как внутренне цельный, монолитный документ29.
26. См.: Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 1949. P. 110 - 115.

27. См.: Joel Colón-Ríos J. Introduction: the forms and limits of constitutional amendments // International journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. № 3. P. 567 - 574.

28. См.: The Fundamental law of Hungary 2011, art. R [Electronic resource]. URL: https://hunconcourt.hu (дата обращения: 7.10.2019).

29. См.: Авдеев Д.А. Юридическое качество Конституции Российской Федерации // Современное право. 2014. № 8. С. 19.
20 Как мы предположили выше, в любой конституции присутствует внутренняя пирамидальная структура. Коль скоро пирамида обыкновенно подразделяется на несколько уровней, мы возьмём на себя смелость предложить известную последовательность групп конституционных норм, начав, как водится, с важнейших.
21 На вершину пирамиды нам кажется логичным поставить те предписания Основного закона, которые собственно придают ему данное качество. Ведь конституция является таковой не потому, что она была принята, например, на референдуме. Конституционная история знает немало примеров октроированных актов, которые от этого вовсе не теряют своего высшего значения. Действующая Конституция Норвегии 1814 г. была дарована монархом30, равно как и Основные государственные законы Российской Империи 1906 г.31 Упоминавшуюся выше Конституцию США 1787 г. принял Конвент, который, как известно, вообще не имел на это права, а был созван для «единственной и исключительной цели» внесения поправок в статьи Конфедерации 1781 г.32 Перечень подобных, якобы «недемократических» конституций можно продолжать, но едва ли это продуктивно. Какой бы субъект ни принял конституцию, она всё равно останется конституцией.
30. См.: Исаев М.А. Модернизация Основного закона. Опыт Норвегии // Государство и право. 2013. № 6. С. 103.

31. См.: Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. СПб., 1910. С. 105 - 110.

32. См.: Maggs G.E. A concise guide to the records of the Federal constitutional Convention of 1787 as a source of the original meaning of the U.S. Constitution. Vol. 81. 2012. P. 1 - 43.
22 Схожим образом и содержание конституционных норм не может быть критерием высшей юридической силы, т.к. объём конституций чрезвычайно разнообразен. Учредительная власть в каждой стране включает в текст будущего Основного закона те положения, которые она считает наиболее актуальными. Этот выбор всегда зависит от исторических обстоятельств, предшествующих разработке конституции33. Значит, нам остаётся лишь формальный критерий, а именно - порядок, в соответствии с которым была принята (или изменена) конституция. Иными словами, Основной закон потому будет обладать верховенством и высшей юридической силой, что он появился в результате усложнённой процедуры34. Для текущего же законодательства существует, как известно, другая, называемая обычной, процедура разработки и принятия. Таким образом, предлагаем поместить на вершину нашей «конституционной» пирамиды нормы, устанавливающие порядок принятия и изменения конституции. Наш вывод, по-видимому, подтверждается тем, что опорные положения Основного закона, отражающие самобытность существующего правопорядка, имеют непосредственное отношение к процедуре внесения поправок. Эти положения являются самыми важными как раз потому, что не могут быть изменены полностью или частично. Этим они отличаются от остальных норм. Отсюда очевидно, что и сама конституция как целый документ отличается от текущего законодательства порядком её изменения.
33. См.: Эсмен А. Указ. соч. С. 338 - 340.

34. См.: Verpeaux M. La Constitution. Paris, 2016. P. 20 - 22.
23 Продвигаясь далее «вниз» в нашей пирамиде, полагаем возможным поместить на следующую ступень те нормы конституции, которые регулируют правовой статус личности. Действительно, современное представление о конституции, рождается в XVIII в., в рамках просветительной философии. На практике оно реализуется в конце того же столетия в США (1787), в Речи Посполитой (1791) и во Франции (1791). Это приводит к ограничению абсолютной власти монарха, в поддержку чего высказывалось подавляющее большинство мыслителей эпохи. Назначение конституции, стало быть, в том, чтобы служить границей между властью и индивидом. Она выступает мерилом их взаимных отношений. Через посредство конституции достигается адекватное соединение публично-правовых и частноправовых интересов в обществе. Таким образом, конституция определяет меру допустимого поведения со стороны как органов власти, так и личности.
24 Современное конституционное регулирование характеризуется расширением перечня прав и свобод человека. Мы воздержимся от ценностных суждений в отношении этого процесса, отметив лишь его повсеместную распространённость. Это, как представляется, может служить показателем его объективности. Но увеличение индивидуального пространства происходит, по всей видимости, за счёт сужения коллективной, мы бы даже сказали, публичной области общественной жизни. Неконтролируемое «отступление» государства с неизбежностью ведёт к расформированию общества и, более того, к «расчеловечиванию» самого индивида. Последний утрачивает чувство групповой сопричастности, перестаёт осознавать себя частью социальной системы, что пагубно сказывается на социализации человека. Одним из выходов из подобной ситуации могла бы стать практика баланса интересов, осуществляемого на основе объективных, общепризнанных критериев. Именно этим и занимаются с переменным успехом в разных странах конституционные суды35. Они «взвешивают» индивидуальные и коллективные права и отдают предпочтение тем из них, которые в большей степени отвечают общим интересам. Данная практика далеко не безупречна, но она позволяет найти компромисс.
35. См., напр.: Постановление Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 г. № 8-П; Определение Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 г. № 8-П; Определение Конституционного Суда РФ от 13.02.2018 г. № 249-О [Electronic resource]. URL: https://www.consultant.ru (дата обращения: 8.10.2019).
25 Наконец, третью сверху позицию в нашей пирамиде следует отдать нормам конституции, посвящённым структуре и полномочиям органов государственной власти. Здесь важнейшее значение принадлежит принципу обособления (разделения) властей36, с чьей помощью властные учреждения обретают организационно-функциональную определённость. Эта группа конституционных норм напрямую связана с предыдущей, с правами, свободами и обязанностями личности. Основной закон государства не сможет исполнить роль мерила между властной и индивидуальной деятельностью, если не будет предусмотрен соответствующий механизм. Если принцип обособления (разделения) властей нарушается, то окажется невозможным провести баланс интересов, о котором мы говорили выше. Сосредоточение власти всегда ведёт к расширению её вмешательства в жизнь общества. Последствия здесь будут вполне предсказуемыми: неизбежное ущемление индивидуальных свобод, сокращение пространства личной инициативы и, в довершение всего, застой самой власти, неспособной отныне адекватно и эффективно реагировать на новые вызовы и проблемы. Нетрудно, думается, заключить, что обособление властей, разграничение их функций, их самостоятельность являются насущными потребностями любого государства. Этот принцип, разумеется, не может быть панацеей, но более чем 200-летний опыт его применения в самых разных странах и при самых разных условиях с избытком подтверждает его непреходящее значение.
36. Термин «обособление» властей более корректен, т.к. точнее передаёт замысел автора этого учения. Ш.Л. Монтескьё употребляет французское выражение “séparation des pouvoirs”, которое подразумевает выделение из единой верховной власти специальных органов (ветвей) с целью предотвращения концентрации полномочий. При этом целостность власти не нарушается и органы (ветви) остаются способными к тесному взаимодействию. «Разделение» же семантически означает фрагментацию целого, с последующим весьма вероятным прекращением связи между разрозненными частями (см. подр.: Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. I. СПб., 1908. С. 378).
26 Предложенная нами иерархическая система конституционных норм представляет собой объективацию ценностей, на которых покоится основной закон. Она может послужить дополнительным залогом стабильности правопорядка, а также способна расширить перечень способов его защиты. Органы государственной власти, призванные охранять конституцию, имеют возможность руководствоваться этой иерархией в процессе выявления баланса интересов. Сами же конституционные ценности образуют содержательное наполнение высшего закона и отражают, при этом, идейные исторические установки.
27

II. Целостность конституционного «духа»
28 В тексте любой конституции присутствуют цели, ради которых она создавалась. Они могут находиться в любой её части, носят, как правило, общий характер и придают основному закону политический и идеологический смысл. Конституционные цели современных государств во многом схожи, т.к. они опираются на известные принципы конституционализма и либерализма, выработанные за последние два с лишним века37. В то же время нельзя не заметить, что самобытные черты не исчезли полностью из конституционно-правового регулирования. Благодаря им пока ещё сохраняется «цветущая сложность» народов планеты.
37. См.: Бочкарев С.В. Правовые ценности во Франции в последней трети XIX в. в контексте правотворчества // Правотворчество как индикатор правовых ценностей: внутригосударственное, наднациональное и международное измерения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2018. С. 83, 84.
29

1. Самобытность конституционных ценностей
30 Пожалуй, следует отдать приоритет Германии в вопросе выявления национальных ценностей, закреплённых в конституции. Ещё в 1974 г. Федеральный конституционный суд (ФКС) постановил, что Основной закон будет защищать права и свободы граждан до тех пор, пока на уровне Европейского Союза (тогда ещё ЕЭС) не появится соответствующая система. Это известное дело Solange I, в котором суд также отметил, что ст. 24, допускающую передачу суверенных прав, следует толковать исходя из совокупности конституционных норм38. Это означает, что опорные положения Основного закона 1949 г., отражающие самобытность Германии, не должны изменяться без пересмотра всего конституционного текста, тем более посредством акта ЕС. Следовательно, учредительные договоры, равно как и вторичное право ЕС не могут быть изменены таким образом, чтобы это изменение затронуло самобытность ФРГ.
38. См.: BVerfGE 37, 271 2 BvL 52/71 Solange I - decision, 29.05.1974 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 9.10.2019).
31 В 1986 г. ФКС подтвердил свою правовую позицию в деле Solange II. Суд использовал ту же формулу юридической техники и, согласившись с прогрессом в области прав человека в ЕС, заявил, что готов предоставить Суду ЕС (СЕС) право защищать личность до тех пор, пока уровень защиты будет не ниже, чем в Германии. Кроме того, ФКС ещё раз отметил наличие у Германии конституционной самобытности и изъял её принципы из-под действия ст. 24 Основного закона. Иными словами, передача суверенных полномочий международным организациям не может затрагивать отличительные черты германского правопорядка. К таковым суд отнес тогда правовой статус личности39.
39. См.: BVerfGE 73, 339 2 BvR 197/83 Solange II-decision, 22.10.1986 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 10.10.2019).
32 Высказанные правовые позиции ФКС образовали в дальнейшем отдельное направление его практики. В деле о проверке Маастрихтского договора 1992 г. Суд установил пределы действия учредительной власти, а именно - ст. 79, ч. 3 Основного закона40. Эта норма, как известно, запрещает вносить в германскую Конституцию поправки, затрагивающие принципы федерализма, участие земель в законодательстве, а также положения ст. 1 и 20. В деле о проверке Лиссабонского договора 2007 г. ФКС уточнил, что будущее развитие политической жизни Германии связано запретами, содержащимися в ст. 79, ч. 3. Это означает, что их нарушение будет расцениваться как посягательство на первичную учредительную власть немецкого народа41. Иными словами, вышеназванные предписания Основного закона 1949 г. (федерализм, ст. 1 и 20) составляют конституционную самобытность ФРГ и не могут быть изменены никогда. Они являются “eternity clauses” германского правопорядка.
40. См.: BVerfGE 89, 155 2 BvR 2134/92, 2159/92, 12.10.1993 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 14.10.2019).

41. См.: BVerfG, Judgment of the second Senate of 30.06.2009 - 2 BvE 2/08 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 18.10.2019).
33 В практике ФКС конституционная самобытность (идентичность) используется не только в отношении европейских актов. В 2009 г. первый Сенат Суда признал конституционным запрет неонацистских манифестаций на основании их противоречия принципам демократии и либерализма. Эти принципы содержатся в Основном законе 1949 г. как отрицательная реакция германского общества на период правления НСДАП. По мнению Суда, в этих принципах проявляется отказ народа от предшествующей диктатуры, они обусловливают новое государство и тем самым образуют фундамент самобытности современной ФРГ42.
42. См.: BVerfG, Order of the first Senate of 4.11.2009 - 1 BvR 2150/08 [Electronic resource]. URL: https://www.bundesverfassungsgericht.de (дата обращения: 18.10.2019).
34 Годом спустя тот же Сенат постановил, что элементом национальной конституционной самобытности является недопустимость полного сохранения электронных данных граждан, т.к. это существенно ущемляло бы осуществление гражданских свобод43. Мы не можем не подчеркнуть, что данная позиция со всей очевидностью свидетельствует о безусловном разрыве немецкого общества с наследием тоталитаризма.
43. См.: BVerfG, Judgment of the first Senate of 2.03.2010 - 1 BvR 256/08 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 19.10.2019).
35 В Испании конституционная самобытность впервые появляется в 1991 г., когда Государственный совет перечислил предметы конституционного регулирования, которые не могут быть изменены в связи с заключением международного договора. К ним он отнёс форму и устройство государства, права и свободы личности44. Со своей стороны, Конституционный трибунал в 2004 г. установил материальные пределы интеграции Испании в ЕС. Согласно его правовой позиции, европейские акты обладают приоритетом перед национальным законодательством, если они не нарушают Конституцию Испании и не отрицают её опорные положения45. Их выявляет Трибунал, исходя из общего духа конституционного текста. Самобытность Испании, следовательно, имеет судебную природу, она рождается посредством толкования. При всех недостатках этот способ позволяет без существенных затрат приспосабливать правовые нормы к меняющимся условиям окружающей действительности. Залог успеха заключается в применении верного критерия, соответствующего общему духу конституции, т.е. отражённой в её тексте самобытности.
44. См.: L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe / [A. Viala et autres]; sous dir. L. Burgorgue-Larsen. P. 113.

45. См.: Declaración 1/2004, de 13.12.2004 [Electronic resource]. URL: https://www.tribunalconstitucional.es (дата обращения: 20.10.2019).
36 Справедливости ради следует оговориться, что испанский Конституционный трибунал полагает, что национальные и европейские ценности тождественны. Это можно назвать мета-конституционной взаимностью, когда две позиции совпадают в высшем значении. Например, толковать права и свободы в Испании надо в соответствии с международными стандартами46. Отдельные вероятные конфликты разрешаются в форме преюдициального запроса в СЕС. Практика Конституционного трибунала показывает, что он активно сотрудничает с судебными учреждениями наднационального уровня (СЕС и ЕСПЧ).
46. См.: Constitution of Spain 1978, sec. 10.2 [Electronic resource]. URL: http://www.congreso.es (дата обращения: 22.10.2019).
37 Во Франции принципы конституционной самобытности (identité constitutionnelle) также должны быть признаны результатом судебной практики. С 2006 г. в нескольких своих решениях Конституционный совет употребил данное словосочетание, при рассмотрении вопросов соотношения национального и европейского актового материала. Пока все выводы оказались в пользу норм ЕС, т.е. Совет не выявил нарушения ими самобытности Франции. Кроме того, ни в одном своём решении Конституционный совет не сформулировал перечня таких принципов. Получается, что французская самобытность существует, но в чём она состоит неизвестно. Недостаточная ясность судебной позиции вызвала немало доктринальных попыток определить уникальность французского конституционного опыта. Отметим своеобразное понимание учения Ш.Л. Монтескьё, при котором судебные органы не считаются самостоятельной ветвью власти, т.к. не обладают легитимностью47. К особенностям также отнесём дуализм судебной системы, распадающейся на суды административные и суды общей юрисдикции, что является частью республиканской традиции. Ярким примером, по нашему мнению, будет и замечательное изъятие из принципа светского государства, который, разумеется, выступает одной из основ французского конституционализма48. Несмотря на это, в трёх департаментах восточной Франции (Верхний Рейн, Нижний Рейн и Мозель) он не действует49. Религиозные отношения там урегулированы Конкордатом Наполеона I 1802 г. Правомерность такого исключения признана Конституционным советом Франции50.
47. См.: Mercadal B. La légitimité du juge // RIDC. Vol. 54. 2002. № 2. P. 277 - 291.

48. См.: Бочкарев С.В. Основные конституционно-правовые принципы пятой республики во Франции // Вестник СПб.-ской юрид. акад. 2015. № 2 (27). С. 33.

49. См.: Карпенко К.В., Евменьева А.Д. Особенности действующего религиозно-правового режима в Эльзасе и Лотарингии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. № 5. С. 832 - 845.

50. См.: Décision № 2012-297 du 21.02.2013 [Electronic resource]. URL: >>>> (дата обращения: 21.10.2019).
38 Итак, мы рассмотрели возможное существование формальной иерархии норм внутри конституционного текста, а также показали на нескольких примерах самобытные конституционные черты, наполняющие эту систему известным смыслом. К сожалению, ограниченный объём исследования не позволяет нам расширить наглядность высказанных тезисов. Надеемся сделать это в дальнейших работах. Нам остаётся, таким образом, ответить на неизбежный вопрос о практической целесообразности изложенной позиции.
39

2. Особенности охраны конституции
40 Целостность конституционного текста требует и целостности механизма охраны его предписаний. Недостаточно провозгласить неизменность отдельных положений конституции, надо обеспечить их действительную незыблемость. От этого зависит соблюдение прочих конституционных норм, их реализация субъектами права. В конечном счете проблема сводится к законности и предсказуемости правопорядка, как бы банально это ни звучало. Ведь только при наличии этих факторов государство и общество смогут развиваться.
41 Охрана Основного закона чаще всего возлагается на конституционные суды, хотя в этом могут участвовать и другие судебные учреждения. Они проверяют насколько точно в оспариваемом нормативном акте отражены базовые принципы конституции и, в случае отрицательного результата, закон не может ни вступить в силу (предварительный контроль), ни применяться (последующий контроль).
42 Конституционные поправки принимаются также в форме закона, разумеется, специфического, но тем не менее закона. Для этого предусмотрена особая процедура, о чём мы говорили выше. И если формальные требования соблюдены, результат конституционной проверки будет положительным. Однако с помощью вполне демократических процедур можно принять и ввести в действие антиконституционные нормы. Это называется злоупотреблением конституционализмом. Оно приводит к постепенному смещению правопорядка в сторону автократии. И тогда становится актуальной проблема проверки конституционных поправок на их соответствие действующему Основному закону.
43 Кроме того, необходимо подчеркнуть, что парламент отнюдь не является всесильным органом власти, по крайней мере в континентальной традиции права. Продолжая высказанную ранее мысль К. Шмитта, добавим, что законодательная власть способна действовать лишь в тех пределах, которые очерчены конституцией. Парламент предстаёт как учреждённый орган, следовательно, он не вправе осуществить «подмену конституции» (“replacement of the constitution”). Это может сделать только учредительная власть51. По общему признанию науки и практики, она коренится сегодня в народе, который всегда сохраняет за собой право установить новый государственно-правовой уклад. Юридически это оформляется через референдум. Учреждённые же власти связаны существующим правопорядком. Они имеют возможность и, по-видимому, даже обязаны приспосабливать действующий конституционный текст к меняющимся условиям жизни, но такая адаптация не должна извращать «дух» Основного закона, отменять принципы конституционной самобытности. Поучительным примером может послужить попытка парламента снять запрет на ношение хиджабов в Турции в 2008 г. путем внесения поправок в Конституцию 1982 г. Как известно, Конституционный суд признал эти поправки противоречащими светскому характеру государства, т.е. он осуществил материальный контроль52. Представляется вполне логичным заключить, что на тот момент данный запрет составлял часть конституционной самобытности Турции. Добавим, что впоследствии правительству Р.Т. Эрдогана всё же удалость добиться снятия запрета.
51. См.: Hamon F., Troper M. Droit constitutionnel. Paris, 2017. P. 55 - 58.

52. См.: Bali A. Court and constitutional transition: lessons from the Turkish case // International journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. № 3. P. 666 - 701.
44 В разных государствах проблема проверки конституционных поправок решается по-разному, где-то она допускается, где-то нет53. Конституционный Суд РФ, как известно, воздерживается от подобной практики, равно как и, например, Конституционный совет Франции. Верховный суд США осуществил её впервые в 1921 г., но ограничился формальным контролем соблюдения процедуры. В этой связи любопытен пример Колумбии, где Конституционный суд изначально имел лишь право формальной проверки поправок. Но он осуществил расширительное толкование своих полномочий и признал себя компетентным проверять их содержание54.
53. См.: Троицкая А.А. Российский Конституционный Суд и проверка поправок к Конституции: как распахнуть приоткрытую дверь // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2 (111). С. 107 - 113.

54. См.: Bernal C. Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: an analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine // International journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. № 2. P. 340.
45 По мнению Конституционного суда Колумбии, формальный контроль включает проверку пределов компетенции органа, уполномоченного изменять Основной закон. Сразу отметим, что этот тезис Суда представляется более чем обоснованным, т.к. законность любой юридической процедуры обусловлена допустимостью участия в ней соответствующего органа. В противном случае было бы злоупотребление полномочием. Далее, парламент безусловно имеет право изменять Конституцию, но он не может подменить её, т.е. исправить её таким образом, чтобы она утратила свои первоначальные черты, свою самобытность. Конституционный суд Колумбии рассматривает законодателей как вторичную учредительную власть, связанную правилами действующего Основного закона. Из этого следует, что Суд компетентен выяснить, не преступил ли парламент пределы полномочий учреждённых властей. Итоговый вывод заключается в том, что это возможно сделать, только проверив содержание конституционных поправок, сопоставив его с содержанием принципов конституционной самобытности Колумбии.
46 Опираясь на вышеприведённые аргументы, высказанные ещё в 2003 г., и модулируя их, Конституционный суд Колумбии в последующие годы признал неконституционными несколько важных поправок, предложенных парламентом и президентом. Мы бы сказали, что, сделав это, он подтвердил своё высокое призвание защитника права в целом и конституции, в частности. Его опыт мог бы стать предметом подробного изучения в российской конституционной теории и практике, после чего можно было бы рассчитывать на его применение в отечественном конституционном правосудии.
47

* * *
48 Таким образом, наше краткое исследование привело нас к выводу, что в любой конституции есть особые предписания, обладающие более высокой юридической силой. Они характеризуют конституционную самобытность текущего правопорядка. Эти предписания выстраиваются в пирамиду внутри конституционного текста в соответствии с кельзеновской моделью правопорядка. Соподчинённость между собой конституционных норм позволяет расширить возможности охраны конституции путём проведения содержательной проверки конституционных поправок. Данный механизм направлен на недопущение злоупотребления конституционализмом.

Библиография

1. Авдеев Д.А. Монократизм отечественного государственного управления // Известия АлтГУ. 2017. № 6 (98). С. 28.

2. Авдеев Д.А. Юридическое качество Конституции Российской Федерации // Современное право. 2014. № 8. С. 19.

3. Бочкарев С.В. Основные конституционно-правовые принципы пятой республики во Франции // Вестник СПб.-ской юрид. акад. 2015. № 2 (27). С. 33.

4. Бочкарев С.В. Правовые ценности во Франции в последней трети XIX в. в контексте правотворчества // Правотворчество как индикатор правовых ценностей: внутригосударственное, наднациональное и международное измерения / под ред. И.Л. Честнова. СПб., 2018. С. 83, 84.

5. Бочкарев С.В. Эволюция французского конституционализма: международно-правовое измерение // Юстиция. 2015. № 3. С. 15 - 21.

6. Зорькин В.Д. Буква и дух Конституции // Росс. газ. № 7689. 2018. 9 окт.

7. Исаев М.А. Модернизация Основного закона. Опыт Норвегии // Государство и право. 2013. № 6. С. 103.

8. Карпенко К.В. Конституционная самобытность в практике Конституционного совета Франции // Международное и конституционное право: проблемы взаимовлияния [Честнов И.Л. и др.] / под ред. А.А. Дорской, С.В. Бочкарева. СПб., 2016. С. 154–169.

9. Карпенко К.В. Конституционная самобытность как расширение предмета конституционного права: материалы Междунар. науч.-практ. конф. «Развитие российского права: новые контексты и поиски решения проблем». М., 2016. С. 271 - 277.

10. Карпенко К.В., Евменьева А.Д. Особенности действующего религиозно-правового режима в Эльзасе и Лотарингии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2014. № 5. С. 832 - 845.

11. Кокотов А.Н. О прямом действии Конституции Российской Федерации // Актуальные проблемы росс. права. 2013. № 12. С. 1511.

12. Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. I. СПб., 1908. С. 378.

13. Кремянская Е.А. Законодательный процесс в Канаде // Законодательный процесс в зарубежных странах: учеб. пособие / под ред. Ю.И. Лейбо. М., 2012. С. 149 - 163.

14. Кузнецова Т.О. Япония на пути демократического развития: от Конституции Мэйдзи до послевоенных демократических преобразований // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2011. № 2 (27). С. 125 - 134.

15. Лазаревский Н.И. Лекции по русскому государственному праву. Т. 1. СПб., 1910. С. 105 - 110.

16. Подолян Д.А. Формирование доктрины конституционной идентичности // Северо-Кавказский юрид. вестник. 2017. № 4. С. 94 - 100.

17. Троицкая А.А. Российский Конституционный Суд и проверка поправок к Конституции: как распахнуть приоткрытую дверь // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 2 (111). С. 107 - 113.

18. Эсмен А. Общие основания конституционного права. СПб., 1898. С. 20, 21, 338–340.

19. Albert R. Amending constitutional amendment rules // International journal of Constitutional Law. 2015. № 13. P. 664 - 666.

20. Bali A. Court and constitutional transition: lessons from the Turkish case // International journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. № 3. P. 666 - 701.

21. Bernal C. Unconstitutional constitutional amendments in the case study of Colombia: an analysis of the justification and meaning of the constitutional replacement doctrine // International journal of Constitutional Law. Vol. 11. 2013. № 2. P. 340.

22. Cloots E. National identity, constitutional identity, and sovereignty in the EU // Netherlands journal of legal philosophy. 2016. № 2 (45). P. 82–98.

23. Hamon F., Troper M. Droit constitutionnel. Paris, 2017. P. 55 - 58.

24. Ivleva T.A. Britons abroad: the mobility of Britons and the circulation of British-made objects in the Roman Empire. Leiden, 2012.

25. Jacobsohn G.J. Constitutional identity // The review of politics. 2006. № 68. P. 361–397.

26. Joel Colón-Ríos J. Introduction: the forms and limits of constitutional amendments // International journal of Constitutional Law. Vol. 13. 2015. № 3. P. 567–574.

27. Kelsen H. General theory of law and state. Cambridge, 1949. P. 110 - 115.

28. L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe / [A. Viala et autres]; sous dir. L. Burgorgue-Larsen. Paris, 2011. P. 113.

29. Maggs G.E. A concise guide to the records of the Federal constitutional Convention of 1787 as a source of the original meaning of the U.S. Constitution. Vol. 81. 2012. P. 1 - 43.

30. Martin S. L'identité de l'état dans l'Union Européenne: entre “identité nationale” et “identité constitutionnelle” // Revue française de droit constitutionnel. 2012. № 91. P. 13–44.

31. Mercadal B. La légitimité du juge // RIDC. Vol. 54. 2002. № 2. P. 277 - 291.

32. Millet F.-X. L'Union européenne et l'identité constitutionnelle des États membres // Les nouveaux cahiers du Conseil constitutionnel. 2013. № 41. P. 217 - 222.

33. Polzin M. Constitutional identity, unconstitutional amendments and the idea of constituent power: the development of the doctrine of constitutional identity in German constitutional law // I•CON. 2016. № 14. P. 419–421.

34. Schmitt C. Constitutional theory. Durham, 2008. P. 150 - 152.

35. Verpeaux M. La Constitution. Paris, 2016. P. 20 - 22.

Комментарии

Сообщения не найдены

Написать отзыв
Перевести