Везде
On the theoretical and methodological foundations of the reconstruction of the genesis of law and the state
Table of contents
Annotation Estimate Publication content
References Comments
Share
QR
Metrics
On the theoretical and methodological foundations of the reconstruction of the genesis of law and the state
Annotation
PII
S013207690008684-4-1
DOI
10.31857/S013207690008684-4
Publication type
Article
Status
Published
Authors
Alexey A. Sheptalin 
ORCID: 0000-0001-5442-6160
Occupation: Associate Professor of the Department of theory and history of state and law of Udmurt state University
Affiliation: Udmurt state university
Address: Izhevsk, 1/4, Universitetskaya st.
Edition
Issue 3
Pages
57-69
Abstract

Based on the anthropological concept of multilinear neoevolutionism, the article substantiates the feasibility of using materials on synpolitical primitive societies to reconstruct the Genesis of institutions of law and state. Along with the main groups of sources, we consider a set of scientific principles, methods and methodological approaches that have the greatest heuristic potential in the analysis of normative regulation and potestar structures of primeval times. The article shows a stadium correlation between the level of development of social institutions and the level of material culture, economy and technology.

Keywords
genesis of law and state, method of reconstruction of primitiveness, neoevolutionism, social regulators, normative culture
Received
03.09.2019
Date of publication
31.03.2020
Number of purchasers
43
Views
3181
Readers community rating
0.0 (0 votes)
Cite   Download pdf
1 Ввиду смены идеологической парадигмы вопросы методологии теории и истории права и государства обрели в постсоветский период особую актуальность, вызывая многочисленные дискуссии1. Вместе с тем следует признать, что методологии изучения генезиса права и государства в отечественном правоведении уделяется несопоставимо меньше внимания.
1. См., напр.: Павлова С.В. Вопросы методологии историко-правовой науки // История государства и права. 2000. № 3. С. 2 - 4; Графский В.Г. Сравнительный метод в изучении и преподавании истории права и правовых учений: материалы Междунар. конф. «Актуальные проблемы истории государства и права, политических и правовых учений». Самара, 2001. С. 28 - 33; Новицкая Т.Е. Некоторые проблемы методологии истории государства и права // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11 «Право». 2003. № 3. С. 75 - 104; Кожевников В.В. Проблемы методологии теории государства и права в современной российской юридической науке: критический анализ // Вестник Омского ун-та. Сер. «Право». 2009. № 3. С. 5 - 12; Малахов В.П. Многообразие методологий современной теории государства и права: системная методология. М., 2012; Сырых В.М. История и методология юридической науки. М., 2012; Его же. Российские правоведы на перепутье: материалистический рационализм или субъективный идеализм? // Журнал росс. права. 2016. № 1. С. 75 - 88; Шепталин А.А. О роли юридической антропологии в изучении государства и права // Электронное приложение к «Росс. юрид. журналу». 2016. № 2. С. 5 - 11; Кроткова Н.В. История и методология юридической науки («Круглый стол» кафедры теории государства и права и политологии юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова и журнала «Государство и право») // Государство и право. 2016. № 4; Пучков О.А. К вопросу о развитии методов познания права и государства // Электронное приложение к «Росс. юрид. журналу». 2017. № 6. С. 6 - 10.
2 Многочисленные археологические открытия последних десятилетий кардинально изменили научные данные о древности человека, общества и культуры. В соответствии с объективными тенденциями к удревлению и усложнению, несомненно, должны подвергнуться коррекции и наши представления о возникновении в первобытности производящего хозяйства и различных форм собственности, формировании потестарных структур и соционормативного регулирования, этапах развития и трансформации родового общества. В частности, анализ артефактов, найденных в ходе продолжающихся раскопок в Гёбекли-Тепе и Невали-Чори, позволил переместить нижнюю хронологическую рамку неолитической революции на Ближнем Востоке до 10 тыс. до н.э. В этом контексте новое значение обретает реконструкция общей картины генезиса права и государства, что осложнено недостатком прямых исторических источников и уровнем репрезентативности косвенных.
3 Наряду с проблемой источников перед исследователем одной из первых возникает проблема методов и методологического подхода, который, очевидно, может быть только комплексным – на стыке археологии, этнологии, юридической антропологии, палеоистории, палеолингвистики и др. дисциплин, включая набирающую в последние годы вес археогенетику. Предметом данного исследования является совокупность научных принципов, методов и методологических подходов, обладающих эвристическим потенциалом при реконструкции генезиса права и государства. Цель статьи – обоснование целесообразности использования антропологической концепции мультилинейного неоэволюционизма для реконструкции генезиса нормативного регулирования, потестарных структур, права и государства.
4 Как известно, правовой позитивизм, до сих пор доминирующий в отечественной юридической науке, признает в качестве правовых только нормы позитивного права, напрямую увязывая последнее с институтом государства. Приходится констатировать, что в позитивистской литературе фактически игнорируется сложный фундамент под институтами права и государства, которые возникают словно из ниоткуда. Устоявшийся в процессе продолжительных дискуссий тезис, что письменность, государство и право хронологически появились примерно в одно время, положив начало эпохе цивилизации, и формировались параллельно, приводит к выводу, что древнейшие из дошедших до нас тексты, созданные на основе относительно развитых письменных систем, например, клинописи Аккадского периода (XXIV–XXII вв. до н.э.) сообщают уже об относительно развитых праве и государстве. Таким образом, не только период зарождения, но и наиболее ранние этапы становления этих институтов в принципе не могут быть исследованы посредством письменных источников2.
2. См. подр.: Шепталин А.А. О применимости этнологических материалов при реконструкции генезиса права и государства // Вестник Удмуртского ун-та. Сер. 2 «Экономика и право». Вып. 2. 2016. С. 137 - 143.
5 Следует признать, что изучение общественных отношений и нормативной системы дописьменной эпохи без подключения этнологии и социокультурной антропологии3 просто невозможно. Из советских правоведов это признавал и наиболее последовательно отстаивал идею тесного взаимодействия А.Б. Венгеров4. Как образно заметил известный специалист по истории первобытного общества В.Р. Кабо, при всей важности иных источников, в том числе и археологических, только данные этнографии облекают созданный ими скелет реальной плотью и кровью, делают возможной их социально-культурную интерпретацию и способны вдохнуть в них жизнь5.
3. Большинство исследователей сегодня рассматривают этнологию, социальную и культурную антропологию в качестве традиционно устоявшихся в разных странах названий одной науки. Вместе с тем еще с начала XX в. некоторые ученые наделяют каждую из этих наук своим особым методом и определяют этнологию как историческую науку, занимающуюся наряду с археологией этногенетическими реконструкциями, в то время как социальная (культурная) антропология, по их мнению, направлена на изучение современной этнической культуры (см. подр.: Radcliffe-Brown A.R. Method in Social Anthropology / ed. by M.N. Srinivas. Chicago, 1958. P. 8).

4. См., напр.: Венгеров А.Б. Значение археологии и этнографии для юридической науки // Сов. государство и право. 1983. № 3. С. 28 - 36; Венгеров А.Б., Куббель Л.Е., Першиц А.И. Этнография и науки о государстве и праве // Вестник Академии наук. 1984. № 10. С. 88 - 101.

5. См.: Кабо В.Р. Теоретические проблемы реконструкции первобытности // Этнография как источник реконструкции истории первобытного общества. М., 1979. С. 61.
6 Дискуссия о корректности использования данных по синполитейным (современным) первобытным этносам для реконструкции картины развития апополитейных (исчезнувших) первобытных обществ имеет давнюю традицию. Основным аргументом противников подобного метода является гипотетичность полученного знания и невозможность его практической проверки, притом, что это неотъемлемое свойство, по сути, любого исторического знания. Многие признанные исследования по истории, исторической этнологии, юридической антропологии и т.п. показывают, что дискуссия должна затрагивать не столько гипотетичность, сколько научность системы использованных методов и представленных доказательств. По верному замечанию авторитетного специалиста по методологии юридической науки В.М. Сырых, ретроспективный путь познания «имеет право на существование, поскольку иным способом воспроизвести несохранившиеся данные и понять дошедшие до нас отрывочные материалы не представляется возможным»6.
6. Сырых В.М. Указ. соч. С. 380; см. также: Кроткова Н.В. Указ. соч.
7 XIX в. породил немало правовых гипотез и теорий. Основоположник юридической антропологии Г.С. Мэйн писал по этому поводу: «Теории, правдоподобные и всеобъемлющие, но абсолютно неподтверждаемые, такие, как естественного права или общественного договора, пользуются всеобщим предпочтением перед трезвым исследованием первобытной истории общества и права; и они затемняют истину не только тем, что отвлекают внимание от единственной области, в которой она может быть найдена, но и тем наиболее действенным и существенным влиянием, которое они, будучи однажды принятыми на веру, могут оказать на последующих этапах юриспруденции»7.
7. Maine H.S. Ancient Law. L., 1908. P. 3.
8 С появлением во второй половине XIX в. теории Ч.Р. Дарвина идеи эволюционизма охватили и гуманитарные науки. Один из родоначальников эволюционизма в антропологии, Л.Г. Морган в эпохальном труде «Древнее общество или исследования линий человеческого прогресса от дикости через варварство к цивилизации» одним из первых попытался обосновать идею правомерности реконструкции прошлого на основе этнологических материалов. Его метод подхватил и развил Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства», на многие десятилетия ставшей идеологической и методологической базой для советской науки, теории и истории государства и права. Между тем уже вскоре т.н. метод Моргана–Энгельса был подвергнут жесткой критике не только рядом этнологов и антропологов, но и авторитетными юристами, например «отцом» английской истории права Ф.У. Мейтлендом8. Нашлись и те, кто критиковал саму идею социальной эволюции, отвергая применимость биологической методики в социальной сфере9. Основной же причиной неприятия была внешняя однолинейность предложенной эволюционной схемы, согласно которой все этносы на своем пути к цивилизации якобы проходят одни и те же стадии. Уже к началу XX в. было получено достаточно всевозможных материалов, чтобы констатировать наличие разных путей и локальных вариантов этнокультурного и социального развития, которые не вписывались ни в моргановскую схему, ни в марксистскую теорию социально-экономических формаций.
8. См.: Maitland F.W. Domesday Book and Beyond. Cambridge, 1897. P. 345, 346.

9. См.: Kroeber A.L. Eighteen Professions // American Anthropologist. Vol. 17. 1915. P. 286, 287.
9 Однако обилие эмпирического материала, выявив отдельные недостатки эволюционного схематизма, одновременно подтвердило верность самой идеи поступательно-закономерного развития социума от простого к сложному в сферах материальной и духовной культуры, семейного и общественного быта. Один из великих путешественников XIX в., фактический основатель немецкой этнологической науки А. Бастиан в результате более чем 25-летней исследовательской работы на разных континентах под влиянием этих фактов даже предложил концепцию общности «элементарных» идей, т.е. схожести эволюции мышления у всех первобытных племен10.
10. См.: Bastian A. Ethnische Elementargedanken in der Lehre vom Menschen. 1 Abt. Berlin, 1895.
10 Удивительное типологическое сходство культур и социальных институтов у первобытных племен, прослеживавшееся во многих аспектах, в том числе и соционормативном, признавалось и наиболее яркими критиками эволюционизма, например, основателем культурного релятивизма Ф. Боасом11 и его последователями12. Не отрицалось оно и апологетами диффузионистских концепций, которые с натяжками объясняли сходство тех или иных элементов материальной и духовной культуры, а также технологий, межэтническими заимствованиями. При этом они испытывали затруднения в сфере религии, социальных институтов и регуляторов, а сходство многих элементов у племен, живущих в исключающих возможность культурной диффузии изолированных регионах, нередко вовсе игнорировали. Обвиняя приверженцев эволюционизма в создании упрощенных схем и «химерических» закономерностей, диффузионисты не только не предложили убедительной альтернативы, но и фактически призвали к отказу от поиска законов социального развития.
11. См.: Boas F. The Limitations of the Comparative Method of Anthropology // Science. Vol. 4. 1896. № 103. P. 509, 510.

12. См.: Lowie R.H. Primitive Society. NY, 1920. P. 7.
11 На фоне ряда эволюционистов посмертная критика творчества Моргана была, пожалуй, наименее справедливой, в том числе и обвинения в однолинейности. Он между тем в своих работах допускал мультивариативность социокультурной эволюции, в частности писал об этом в предисловии к «Древнему обществу»: «Поскольку происхождение человечества было единым, таковым в значительной мере было и его развитие, проходившее на всех континентах разными, но похожими путями и весьма схожим образом у всех племен и народов человечества с одинаковым уровнем развития»13.
13. Morgan L.H. Ancient Society: Or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. NY, 1907. Р. VII.
12 Задолго до неоэволюционистов Л. Уайта и Дж. Стюарда, обоснованно вернувших в середине XX в. научную популярность идеям Моргана, они были подхвачены и удачно дополнены другими учеными, в т.ч. междисциплинарными исследователями из Лондонской школы экономики и политических наук – Л.Т. Хобхаусом, Г.К. Вилером и М. Гинсбергом. В результате критического анализа и обобщения огромного пласта опубликованных на тот момент любительских и профессиональных этнографо-антропологических материалов им удалось научно установить определенную корреляцию между уровнем развития социальных институтов и уровнем материальной культуры, хозяйства и технологий.
13 Предложенная ими в монографии «Материальная культура и социальные институты первобытных народов: опыт сопоставления» классификация этнических общностей объективно констатировала наличие закономерностей в эволюции первобытного социума. На первой же странице авторы заявили, что обширные антропологические материалы «хаотичны и не полны по всем параметрам», но мультилинейность социального развития очевидна для любого, «кто разбирается в фактах»14. Классификация позволяет обнаружить в этом материале порядок, подобно тому, как «геолог делает вывод об истории земной коры в основном из фактического состава и расположения существующих слоев, опираясь на то, что он знает о постоянных физических законах и о зарегистрированных или четко доказанных физических изменениях»15. Условиями для сопоставления разнородных данных были определение критерия, масштаба и примерной «системы координат».
14. Hobhouse L.T., Wheeler G.C., Ginsberg M. The Material Culture and Social Institutions of the simpler peoples: An Essay in Correlation. L., 1915. P. 1.

15. См.: ibid. P. 2.
14 Взяв за основу понимания прогресса «продвижение в контроле над силами природы», Хобхаус, Вилер и Гинсберг в зависимости от способов жизнеобеспечения выделили три основных линии развития первобытных этнических общностей: 1) охотники-собиратели-рыболовы; 2) земледельцы; 3) пастухи-скотоводы (рис. 1). Каждая линия с учетом социально-организационных единиц (локальная группа, община, клан, племя) получила подразделение на уровни социально-экономического развития, в пределах которых стало возможным более эффективное применение сравнительного метода.
15

16 Рис. 1. Примерное соотношение основных типов социально-экономического развития первобытных этносов в концепции Хобхауза, Вилера и Гинсберга16.
16. См.: ibid. P. 29.
17 Несмотря на критику за односторонность критерия и чрезмерную «материалистичность», хозяйственно-культурный принцип классификации этносов получил впоследствии широкое распространение и дальнейшее развитие в трудах многих зарубежных и особенно советских ученых. Благодаря ему удалось установить, что мультилинейность хозяйственно-культурного и общественного развития преимущественно проявилась с переходом неолитических обществ к тем или иным типам производящего хозяйства. В обществах же с присваивающим хозяйством, будь то низшие или высшие охотники-собиратели, независимо от географического местоположения можно наблюдать максимальное сходство по большинству параметров, в т.ч. и в общественном быте по формам управления, социальной стратификации, элементам соционормативного регулирования и т.п. Этот факт отмечался не только этнологами и антропологами, но и историками права17.
17. См.: Diamond A.S. Primitive Law. 2d ed. L., 1950. P. 173.
18 Хобхаусу с соавторами, благодаря применению количественно-статистического метода, удалось на материалах сотен самых разных племен со всех континентов создать пусть не безупречную, но достаточно репрезентативную картину эволюционных изменений целого ряда важных общественных институтов, таких как социальное управление (вожди без полномочий, вожди с выраженными властными полномочиями, общинные и племенные советы без вождей и с вождями и др.), частное и публичное восстановление нарушенного порядка и справедливости (самозащита, публичное осуждение и наказание и др.), методы восстановления нарушенного порядка и справедливости (физическая месть, талион, искупление, композиция, штраф, изгнание, смертная казнь и др.), процедура восстановления порядка и справедливости (консультации, расследование, присяга, испытание, поединок, публичное «правосудие», вынесение и исполнение приговора и др.) и т.п. Важным результатом проведенного анализа стало научное подтверждение обусловленности уровня социального развития хозяйственно-экономическим фактором. Стал очевиден факт, что продвижение вверх по хозяйственно-экономической лестнице четко коррелирует с усилением племенного единства, развитием систем социального управления и нормативного регулирования.
19 По мнению Хобхауса и коллег, в наивысшей точке предгосударственного развития племенное устройство общества уступает место межплеменному, характеризующемуся высокой централизацией системы управления и регулирования, когда локальные подразделения теряют независимость, а местные вожди становятся главами округов, назначаемыми верховным вождем или советом. На этом уровне ими было отмечено большинство случаев, когда публичное правосудие полностью вытесняло частное и распространялось на то или иное межплеменное сообщество, подводя его наряду с другими социально-экономическими и культурными факторами к «порогу цивилизованного порядка… к точке, с которой обычно начинается цивилизация»18.
18. Hobhouse L.T., Wheeler G.C., Cinsderg M. Op. cit. P. 49, 82.
20 Фактически исследование Хобхауса и соавторов подводит к мысли, что при всей кажущейся многолинейности социальной эволюции единственная площадка, на которой возникают цивилизация и государство, – это высокоразвитое сельское хозяйство, включающее интенсивное земледелие и продвинутое скотоводство, ремесла, в первую очередь металлургию, а также упорядоченные торговые связи. В зависимости от региона могут варьироваться виды культивируемых растений и доместицированных животных, спектр агрокультурных и производственных технологий, особенности религиозного и общественного быта, социальной структуры и потестарных институтов, но, в общем и целом, цивилизация и государство везде формировались по схожим лекалам, причем вплоть до недавнего времени. На этот факт указывал и авторитетный исследователь первобытной и древней нормативной культуры А.С. Даймонд, считавший, что при изучении истоков права следует искать доказательства как в прошлом, так и в настоящем: «История права вечно повторяется, и те же этапы, которые были достигнуты много тысяч лет назад на востоке, достигаются и происходят в уголках современного мира»19. Дальнейшее развитие эти идеи нашли в работах неоэволюционистов, прежде всего М.Д. Салинза и Э.Р. Сервиса, которые выделили последовательно усложняющиеся общие типы социополитической организации, эволюционировавшие вплоть до возникновения государства20.
19. См.: Diamond A.S. Op. cit. P. 1.

20. См.: Evolution and Culture / ed. by M.D. Sahlins, E.R. Service. Michigan, 1960.
21 Одним из ключевых элементов фундамента, на котором возникли институты цивилизации и государства была система обычного права, эффективно решавшая многочисленные конфликтные ситуации внутри племени, но не обладавшая достаточными рычагами подчинения на межплеменном уровне. Безусловно, разные первобытно-правовые системы ойкумены имели региональные особенности, но в целом у племен одной хозяйственно-культурной стадии их основные черты практически во всех случаях являются общими21. Этому сближению и выравниванию способствовали не только объективные социально-экономические процессы, но и упоминавшийся выше транскультурный диффузионизм, усиливавшийся в неолите по мере развития обмена, торговли, военных конфликтов и иных видов межплеменных этнокультурных контактов, как прямых, так и опосредованных.
21. См.: Diamond A.S. Op. cit. P. 174.
22 Реконструкция генезиса права и государства изначально должна проводиться в отношении каждой конкретной цивилизации. Однако из-за дефицита информации ни по одной из них картина не будет полной. Где-то основным источником будет выступать археологический материал, где-то – письменные источники или этнографические сведения, и чем древнее цивилизация, тем меньшей будет степень взаимодополняемости и взаимопроверяемости источников. Поэтому следующим шагом в реконструкции является поиск общих закономерностей в возникновении и становлении цивилизаций, будь то первые полисы Восточного Средиземноморья, долин Тигра и Евфрата, Нила, Инда, Хуанхэ или же Месоамерики. Выявление таких закономерностей позволяет выделять общие элементы в отдельных линиях развития и с известной долей условности переносить их в случае необходимости на подобные линии в других регионах22.
22. См. подр.: Steward J.H. Cultural Causalit and Law: A Trial Formulation of the Development of Early Civilizations // American Anthropologist. Vol. 51. 1949. № 1. Р. 1 - 27.
23 При реконструкции, конечно же, не может быть и речи о жестких обобщениях и абсолютизации полученного результата. Он, говоря словами К. Ллевеллина, подобен «здравому смыслу», который растянут между двумя полюсами: «На одном полюсе – неведение и чистое предположение. На другом полюсе находится солидное и досконально систематизированное научное знание... То, что нам нужно, – это знание, осторожно и практично продвигающееся к научному полюсу, сопровождаемое неким ориентировочным признаком его нынешнего положения. Это и есть научный путь к Знанию. И прогресс на этом пути ценен шаг за шагом»23.
23. Llewellyn K.N. The Theory of Legal Science // North Carolina Law Review. Vol. 20. 1941. №. 1. P. 22.
24 В ответ на контраргументы скептиков, утверждающих, что синполитейные племена не могут служить примером из-за влияния на них цивилизации, можно привести все тот же труд Хобхауса и соавторов. Его принципиальное значение заключается в том, что там обобщен беспрецедентно обширный на тот момент этнологический материал, собранный преимущественно в XIX в. среди племен, в большинстве лишь недавно вступивших в контакт с европейской цивилизацией и не успевших подвергнуться изменениям под ее влиянием. Этнологическое изучение синполитейных племен еще имеет определенный потенциал по крайней мере тех из них, которые находятся на стадии присваивающего хозяйства. Как известно, до сих пор в джунглях Южной Америки, Новой Гвинеи, Южной и Юго-Восточной Азии живут многие десятки так называемых неконтактных этносов, избегающих любого общения с цивилизацией. Более того, там периодически обнаруживаются не известные науке племена охотников и собирателей, что, возможно, еще принесет свои плоды в деле изучения генезиса наиболее ранних пластов соционормативной культуры.
25 При этнологической реконструкции важно соблюдать меру и критичность в заимствовании недостающих элементов. Их разношерстность и произвольный подбор, чем страдали труды эволюционистов XIX в., создает не картину, характеризующуюся высокой степенью достоверности, а по выражению Р. Бенедикт, «своего рода механического монстра Франкенштейна с правым глазом с Фиджи, левым из Европы, одной ногой с Огненной Земли и другой из Таити, а также всеми пальцами рук и ног из разных регионов. Такая фигура не соответствует никакой реальности ни в прошлом, ни в настоящем»24. Между тем нечто подобное нередко можно наблюдать в работах отечественных правоведов, особенно в учебной литературе, где сложный процесс эволюции нормативного регулирования и потестарных структур первобытности без каких-либо примеров и ссылок раскрывается в нескольких абзацах и укладывается в абсолютно искусственную схему право- и государствогенеза.
24. Benedict R. Patterns of Culture. Boston – NY, 1934. P. 34, 35.
26 Для изучения генезиса права и государства в большей степени интересны периферийные первобытные общества земледельцев и скотоводов, традиционные быт и культура которых, однако, действительно испытали сильное влияние цивилизационных центров. Если до Второй мировой войны еще можно было наблюдать репрезентативные примеры потестарных общностей, стоявших на пороге классообразования, то в последующем при реконструкции доконтактного состояния первобытных культур уже нельзя быть уверенным в достоверности результата даже при использовании всего арсенала методик выявления пережитков и сепарации поздних заимствований25. Ввиду модернизации этнографических материалов, все менее годящихся для достоверной исторической реконструкции, ряд методов получения научной информации все больше уступает место анализу богатейшего письменного наследия, собранного предшественниками. Сегодня наукой, пожалуй, пройдена та черта, до которой, по выражению А.Р. Рэдклифф-Брауна, надо было, признав собственное невежество, накапливать эмпирические знания в надежде, что последующие поколения смогут применить их должным образом26.
25. См. подр.: Этнография как источник реконструкции истории первобытного общества. М., 1979.

26. См.: Radcliffe-Brown A.R. Op. cit. P. 31.
27 По объективным причинам нормативная культура относится к числу наиболее сложных аспектов традиционной этнической культуры, вследствие чего, по мнению историка права М. Радина, антропологи пренебрегали правовыми сюжетами больше, чем любой другой областью исследования27. Можно упомянуть немало ученых, годами живших среди различных племен (как, например, знаменитый россиянин Н.Н. Миклухо-Маклай), которые в своих фундаментальных трудах уделили нормативной культуре лишь минимальное внимание, либо не уделили вовсе. Этому, конечно же, есть объяснения. Во-первых, институт нормативного регулирования всегда находится в тени более близких и доступных аспектов материальной и духовной культуры. Во-вторых, он постижим лишь посредством долгосрочного использования широкого спектра методов, в первую очередь – метода включенного наблюдения. В-третьих, его качественное изучение требует от исследователя специальных знаний и определенной подготовки. В-четвертых, у очень многих племен нарушение социальных норм и правил действительно было настолько редким явлением, что исследователю могло просто не выпасть реальной возможности стать свидетелем конфликта, вынесенного в публичную плоскость.
27. См.: Radin М. Review of The Quest for Law by William Seagle // Harvard Law Review. 1942. Vol. 55. P. 905.
28 Так или иначе материалы монографий, посвященных конкретным этносам, сегодня служат основным источником реконструкции, позволяющим активно задействовать стадиально-хронологический, компаративный и типологический методы для выявления общего и особенного в эволюции нормативной культуры. Несомненно, наибольшую ценность для изучения генезиса права и государства представляют специализированные исследования по праву отдельных народов28 и обобщающие работы по первобытному праву или его отдельным аспектам29. Многие из этих публикаций благодаря оригинальности методик и уникальности материала фактически уже переместились из историографии в разряд источников.
28. См.: Sarbah J.M. Fanti Customary Laws. L., 1904; Barton R.F. Ifugao Law. Berkeley, 1919; Malinowsky B. Crime and custom in savage society. L., 1926; Rattray R.S. Ashanti Law and Constitution. Oxford, 1929; Hogbin H.I. Law and Order in Polynesia: A Study of Primitive Legal Institutions. L., 1934; Schapera I.A. Handbook of Tswana Law and Custom. Oxford, 1938; Llewellyn, K.N., Hoebel Е.А. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. Oklahoma, 1941; Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law. New Haven, 1958.

29. См.: Steinmetz S.R. Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe: Nebst einer psychologischen Abhandlung uber Glausamkeit und Rachsucht. 2 Bd. Leipzig, 1894; Hartland E.S. Primitive Law. L., 1924; Seagle W. The Quest for Law. NY, 1941; Diamond A.S. Op. cit.; >>>> E.A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics. Harvard, Massachusetts, 1954.
29 Большой пласт информации способна раскрыть так называемая анкетная этнология, которая зародилась еще в 1730-е годы в России30, а в XIX в. получила распространение во всех крупных колониальных державах. Однако и этот источник имеет ряд недостатков и ограничений для использования. Несмотря на то что рассылаемые по туземным администрациям анкеты с вопросами в значительной мере были направлены на собирание народных юридических обычаев, по мнению М. Радина, «многие утверждения о первобытном праве основаны на поспешном принятии сомнительных ответов на плохо сформулированные вопросы»31. Б. Малиновский, критикуя идеальную картину, создаваемую «анкетной» антропологией, констатировал большое различие между иллюзорными представлениями о «добром дикаре» и его «реальным, импульсивным поведением»32. Сам Б. Малиновский в экспедициях практиковал т.н. бихевиористский метод, который основывается не столько на анализе социальных норм, сообщенных респондентами, сколько на фиксируемых образцах подлинного поведения и прежде всего на девиациях.
30. См.: Токарев С.А. История русской этнографии. М., 1966. С. 81, 82.

31. Radin М. Op. cit. P. 905.

32. Малиновский Б. Избранное: Динамика культуры. М., 2005. С. 274, 275.
30 Первый шаг в реконструкции генезиса права и государства – это критический отбор репрезентативного материала среди массы в большинстве своем поверхностных и отрывочных сообщений различного рода первопроходцев, путешественников, негоциантов, миссионеров и т.п. Безусловно, важнейшее значение имеют научные материалы, полученные методом включенного наблюдения исследователями, не только достаточно владеющими языком, но и погруженными в изучаемую социальную среду настолько, чтобы изнутри понимать мотивы поведения людей.
31 На новый уровень обобщения и понимания материала позволяет выйти структурно-функциональный анализ, наиболее ярко реализованный в работах Б. Малиновского, А.Р. Рэдклифф-Брауна и ряда их последователей-функционалистов. Для этого метода характерна трактовка изучаемого общества как социальной системы, обладающей определенной структурой из взаимообусловленных институтов, каждый из которых выполняет в ней свою функцию. Этот подход применим не только к позднепервобытным культурам, но и к возникшим на их фундаменте ранним цивилизациям, при внешнем различии которых сущностное сходство проявляется через их структуру и функционал институтов. По словам В.Р. Кабо, «универсальность человеческой культуры обнаруживается на уровне структур, а не отдельных, изолированных эмпирических фактов»33.
33. Кабо В.С. Указ. соч. С. 69.
32 Корректная трансляция отдельных социально-структурных элементов в общую картину реконструкции возможна лишь при соблюдении стадиального принципа, когда условные «донорское» общество и «реципиент» находятся на максимально близком уровне социально-экономического и культурного развития. При этом в хронологическом отношении данные стадии могут существенно отстоять друг от друга. Классифицировавший памятники древнего права А.С. Даймонд утверждал, что «величайший из правовых ориентиров» – кодекс Хаммурапи, созданный около 1914 г. до н.э., «представляет собой этап, достигнутый в Риме около 160 г. до н.э., в Англии около 1250 г. н.э., а в Абиссинии – сегодня, когда развивающийся закон начинает облекаться в некие новые черты, отличающие зрелый закон от первобытного»34.
34. Diamond A.S. Op. cit. P. 1.
33 Конечно же, далеко не все знатоки первобытности выражали согласие с тем, что стадиальность является неотъемлемым условием для дальнейшего сравнительного анализа, но, по словам, Ю.И. Семенова, «ни один из этнографов, отрицавших эволюцию, а тем самым и периодизацию, не смог предложить сколько-нибудь сносной типологии первобытных организмов. Везде, где мы сталкиваемся с более или менее обоснованной типологией первобытных организмов, она неизбежно оказывается стадиальной»35.
35. Семенов Ю.И. О методике реконструкции развития первобытного общества по данным этнографии // Этнография как источник реконструкции истории первобытного общества. М., 1979. С. 113.
34 Согласно принципу стадиальности, для корректного поиска закономерностей в развитии нормативной культуры необходимо сопоставлять и противопоставлять социумы сходного уровня, что далеко не всегда можно наблюдать в работах разных авторов. Так, нет смысла показывать глубину различий в формализованности социальных норм, например, полинезийцев с их высокой степенью регламентации поведения, и команчей, у которых, по словам Р. Линтона, практически всегда все «зависит от обстоятельств»36. На самом деле стратифицированные земледельческие общества полинезийцев, стоявшие на пороге создания ранних государств, и родоплеменное общество команчей, высших охотников и собирателей, просто несопоставимы в социально-экономическом отношении по крайней мере с реальной пользой для науки. Для удобства типологизации в этнологии давно наработаны методики определения последовательности возникновения социально-экономических и культурных феноменов, что, впрочем, выходит за рамки данной статьи.
36. >>>> E.A. Op. cit. P. 40.
35 Затронутый выше вопрос об определении грани между «первобытным» и «зрелым» правом является еще одним предметом активной дискуссии, напрямую связанным с центральной проблемой теории государства и права – проблемой правопонимания. Не вдаваясь в ее суть, надо заметить, что данные юридической антропологии все больше склоняют к рассмотрению в качестве таковой грани становление в догосударственном нормативном регулировании неолитических обществ института суда, а также разделение регулятивных норм на материальные и процессуальные. Подтверждение этому можно найти у немногочисленных авторов, уделявших должное внимание процедурным моментам, в том числе у антрополога Э.А. Хёбеля, сожалевшего, что исследователями много важного было «упущено в чрезмерном материальном увлечении, столь характерном для описательного подхода»37.
37. Ibid. P. 35.
36 Под описательным подходом Хёбель понимал совокупность классических методов непосредственной полевой работы исследователя в изучаемом социуме, включая бихевиористский. Многолетние экспедиции среди племен североамериканских индейцев и сотрудничество с одним из основоположников правового реализма К. Ллевеллином позволили ему разработать индуктивный кейс-ориентированный метод. Он был направлен на поиск противоречий, споров, обид, жалоб и иных конфликтных проявлений с последующим выяснением причин сложившейся ситуации, сути проблемы и потенциальных вариантов ее решения38. Критичный подход к полевому материалу позволил Хёбелю выявить у племен Великих равнин ряд ложных «кейсов», сообщенных интервьюерами, но на поверку оказавшихся лишь мифами39. Также Хёбель заострял внимание на том, что в позднепервобытном обществе, как и в цивилизованном, личность и социальный статус окрашены и оказывают влияние на каждую правовую ситуацию. Поэтому, учитывая склонность к тяжбам представителей социальной верхушки, важно проверять, как действует социальная норма в отношении разных социальных категорий40.
38. См.: ibid. P. 29.

39. См.: ibid. P. 43.

40. См.: ibid. P. 44.
37 Стадиальный подход и кейс-методика в совокупности с иными инструментами, например, т.н. социологической этнометодологией Г. Гарфинкеля41, позволяют глубже разобраться в коллизиях нормативной культуры. Наказание и прощение, публичный приговор и самозащита, кровная месть и композиция, целомудрие и сексуальная распущенность, пищевые табу и ритуальный каннибализм – это и многое другое настолько противоречиво переплетено в их практике, что может показаться лишенным всякой логики. Между тем, по верному замечанию Р. Бенедикт, все это не подвержено ни абсолютному стандарту, ни случайности42.
41. См. подр.: Garfinkel H. Studies in Ethnomethodology. Englewood Cliffs, N. J.: Prentice-Hall, 1967.

42. См.: Benedict Р. Op. cit. P. 32.
38 Основная причина отмечаемой многими правоведами внешней хаотичности нормативной культуры первобытности заключается в ее динамизме. Даже в рамках одного этноса обычаи и традиции его подразделений могут различаться вследствие неравномерности протекания социально-экономических изменений. Этому способствует целый ряд факторов: природно-экологические условия и обеспеченность ресурсами, хозяйственно-культурный тип, кросскультурная интерференция, особенности социальной структуры, консервативность традиций и т.п. Довольно четко корреляция нормативного регулирования с указанными факторами видна на примере 15 этнокультурных групп эскимосов – от наиболее продвинутых групп северо-западной Аляски до кочевых охотников на карибу материковой Канады и северогренландских эскимосов.
39 Нормативная культура любого этноса перманентно находится в переходном состоянии, что особенно четко прослеживается у производящих племен. Их обычное право всегда многокомпонентно, более продвинуто и направлено на развитие и усложнение, как, например, у оленных чукчей и коряков, в сравнении с их прибрежными собратьями – охотниками на морского зверя. Также дисперсность нормативных регуляторов в рамках одного племени можно было наблюдать на отдельных островах Меланезии, где регулятивные новеллы в силу разных причин приживались с разной степенью успеха43.
43. См.: Herskovits M.J. Economic Anthropology: A study in comparative economics. NY, 1952. P. 320.
40 Неотъемлемой чертой первобытной нормативной системы является регулятивный плюрализм, когда нарождающиеся правовые обычаи функционируют наряду с прежними обычаями-мононормами, вступая с ними в прямой конфликт. Например, у ифугао о. Лусон муж, заставший жену с любовником, по древнему обычаю имел право заколоть обоих с риском стать объектом кровной мести, но в соответствии с возникшими нормами обычного права он мог не убивать, а потребовать двойную материальную компенсацию – от любовника и от родственников жены44. По мере роста производящего хозяйства, обмена, частной собственности и имущественных отношений композиция поэтапно вытесняла институт кровной мести, сохранявшийся местами в виде пережитка, а примитивные мононормы родового охотничье-собирательского общества уступали место правовым обычаям.
44. См.: Hoebel Е.А. Op. cit. P. 119.
41 У малочисленных раннепервобытных обществ убийство сородича считалось тяжелейшим из грехов, а потому девиантов изгоняли временно или навсегда. В стадиально сопоставимых, но более многолюдных общностях жизнь соплеменника уже не считалась столь ценной, и преступника, особенно рецидивиста, уже вполне могли приговорить к смерти. В позднепервобытных обществах, имеющих признаки социальной стратификации, система прав, обязанностей и наказаний могла широко варьироваться в зависимости от развитости экономических отношений и принадлежности к той или иной социальной группе, что необходимо обязательно учитывать при обобщениях.
42 Наконец, нормативная культура первобытных племен полна не только закономерностей, но и различного рода исключений, выявить которые можно при сопоставлении обширного «стадиального» материала. Присутствие у одного этноса какого-либо регулятивного феномена еще не означает его распространенности. Так, наличие у ряда австралийских племен представлений об умышленном и случайном убийстве, а также о композиции, отнюдь не позволяет утверждать, что они имели место среди всех или большинства племен аборигенов, а тем более – у иных донеолитических этносов ойкумены.
43 Подводя некоторые итоги, следует отметить, что постепенный отход от этатистско-позитивистских догм советского периода, в том числе об отсутствии права в первобытном обществе катализировал теоретико-методологические дискуссии и «выравнивание» отечественной и мировой научной мысли, как правовой, так и этнологической. Хотя «антропологическая теория еще не стала в полном смысле частью правового мира»45, признание концепции мультилинейной конвергентной эволюции способно существенно расширить возможности изучения генезиса сложных и многоаспектных феноменов права и государства. Это осуществимо лишь на основе интегративного подхода к пониманию права и с применением широкого спектра методов, включая междисциплинарные, сколь бы эклектичными они ни казались.
45. Архипов С.И. Антропологическая теория права // Электронное приложение к «Росс. юрид. журналу». 2016. № 5. С. 11.
44 Традиционные методы полевой работы, используемые юридической антропологией для изучения нормативной культуры, сегодня уже малопригодны для реконструкций и практически полностью уступили место анализу письменных материалов XVIII – первой половины XX в., немалая часть которых еще не полностью введена в научный оборот. С учетом особенностей этих источников важно учитывать, что компаративный метод, играющий роль ключевого инструмента исследования первобытных институтов, имеет ряд серьезных ограничений, которые должны предостерегать от некритического способа анализа, например, при подборе сравниваемых единиц46, что периодически встречается в работах российских правоведов.
46. См. подр.: Azarian R. Potentials and Limitations of Comparative Method in Social Science // International Journal of Humanities and Social Science. Vol. 1. 2011. № 4. Р. 113 - 125.
45 На еще один важный методологический аспект реконструкции первобытности указывал В.Р. Кабо: «Выхватыванию отдельных явлений из социального целого, где они органически связаны с другими явлениями, хотелось бы противопоставить метод этнографического моделирования, дающий возможность выявить ведущие тенденции и закономерности, метод проецирования их, а не отдельных, изолированных явлений в прошлое путем сопоставления с археологическими материалами»47. Отметим в дополнение, что помимо археологии весомую помощь в проверке создаваемой модели на достоверность способны оказать и иные научные дисциплины. Например, недавние открытия в археогенетике подтвердили предположения о высокой степени конфликтности и насилия в поздненеолитическом обществе, пик которых совпал с началом процесса перехода от родовой социально-политической организации к иным механизмам, способствовавшим становлению региональных политий, вождеств, а затем и ранних государств48.
47. Кабо В.Р. Указ. соч. С. 80.

48. См.: Zeng T. Ch., Aw A. J., Feldman M.W. Cultural hitchhiking and competition between patrilineal kin groups explain the post-Neolithic Y-chromosome bottleneck // Nature Communications. 2018. № 9. P. 4 - 10.
46

* * *
47 Таким образом, в качестве методологической основы для реконструкции ранних этапов генезиса институтов права и государства наиболее предпочтительным во многих отношениях выглядит метод юридико-антропологического моделирования, базирующийся на мультилинейном неоэволюционизме и стадиальном анализе социально-экономических отношений и их производных, в т.ч. социальной структуры и нормативного регулирования. Посредством этого комплексного метода осуществима и реконструкция генезиса многих конкретных правовых институтов: материальных и процессуальных регулятивных норм, имущественных и договорных отношений, правосудия и наказания, композиции и примирительных процедур и т.п. Главное в данном случае – избежать типичных ошибок отцов социокультурной антропологии и корректно экстраполировать этнологические материалы на события многотысячелетней давности, не отождествляя напрямую современные синполитейные первобытные племена с апополитейными обществами минувших эпох, выявляя общие закономерности соционормативного развития и отделяя от них более поздние регулятивные наслоения.

References

1. Arkhipov S.I. Anthropological theory of law // Electronic Appendix to “Russ. of the legal journal”. 2016. No. 5. P. 11 (in Russ.).

2. Vengerov A.B. The significance of archaeology and Ethnography for legal science // Sov. State and Law. 1983. No. 3. P. 28 - 36 (in Russ.).

3. Vengerov A.B., Kubbel L.E., Pershits A.I. Ethnography and science of state and law // Bulletin of the Academy of Sciences. 1984. No. 10. P. 88–101 (in Russ.).

4. Grafsky V.G. Comparative method in the study and teaching of the history of law and legal doctrines: proceedings of the International Conf. "Actual problems of the history of state and law, political and legal doctrines". Samara, 2001. P. 28 - 33 (in Russ.).

5. Kabo V.R. Theoretical problems of primitive reconstruction // Ethnography as a source of reconstruction of the history of primitive society. M., 1979. P. 61, 69, 80 (in Russ.).

6. Kozhevnikov V.V. Problems of methodology of the theory of state and law in modern Russian legal science: critical analysis // Bulletin of the Omsk University. Ser. “Law”. 2009. No. 3. P. 5 - 12 (in Russ.).

7. Krotkova N.V. History and methodology of legal science ("Round table" of the Department of theory of state and law and political science of the faculty of law of Lomonosov Moscow state University and the journal "State and Law") // State and Law. 2016. No. 4 (in Russ.).

8. Malakhov V.P. Variety of methodologies of the modern theory of state and law: system methodology. M., 2012 (in Russ.).

9. Malinovsky B. Favorites: the dynamics of culture. M., 2005. P. 274, 275 (in Russ.).

10. Novitskaya T.E. Some problems of methodology of the history of state and law // Vestnik Mosow Un-t. Ser. 11 "Law". 2003. No. 3. P. 75 - 104 (in Russ.).

11. Pavlova S.V. Questions of methodology of historical and legal science // History of the state and law. 2000. No. 3. P. 2 - 4 (in Russ.).

12. Puchkov O.A. On the development of methods of knowledge of law and the state // Electronic Appendix to “Russ. legal journal”. 2017. No. 6. P. 6–10 (in Russ.).

13. Semenov Yu. I. On the method of reconstruction of the development of primitive society according to Ethnography // Ethnography as a source of reconstruction of the history of primitive society. M., 1979. P. 113 (in Russ.).

14. Syrykh V.M. History and methodology of legal science. M., 2012. P. 380 (in Russ.).

15. Syrykh V.M. Russian lawyers at a crossroads: materialist rationalism or subjective idealism? // Journal of Russ. law. 2016. No. 1. P. 75 - 88 (in Russ.).

16. Tokarev S.A. The history of Russian Ethnography. M., 1966. P. 81, 82 (in Russ.).

17. Sheptalin A.A. On the applicability of ethnological materials in the reconstruction of the Genesis of law and state // Bulletin of the Udmurt University. Ser. 2 "Economics and law". Vol. 2. 2016. P. 137–143 (in Russ.).

18. Sheptalin A.A. On the role of legal anthropology in the study of state and law // Electronic Appendix to “Russ. legal law”. 2016. No. 2. P. 5 - 11 (in Russ.).

19. Ethnography as a source of reconstruction of the history of primitive society. M., 1979 (in Russ.).

20. Azarian R. Potentials and Limitations of Comparative Method in Social Science // International Journal of Humanities and Social Science. Vol. 1. 2011. № 4. Р. 113 - 125.

21. Barton R.F. Ifugao Law. Berkeley, 1919.

22. Bastian A. Ethnische Elementargedanken in der Lehre vom Menschen. 1 Abt. Berlin, 1895.

23. Benedict R. Patterns of Culture. Boston – NY, 1934. P. 32, 34, 35.

24. Boas F. The Limitations of the Comparative Method of Anthropology // Science. Vol. 4. 1896. № 103. P. 509, 510.

25. Diamond A.S. Primitive Law. 2d ed. L., 1950. P. 1, 173, 174.

26. Evolution and Culture / ed. by M.D. Sahlins, E.R. Service. Michigan, 1960.

27. Garfinkel H. Studies in Ethnomethodology. Englewood Cliffs, N. J.: Prentice-Hall, 1967.

28. Hartland E.S. Primitive Law. L., 1924.

29. Herskovits M.J. Economic Anthropology: A study in comparative economics. NY, 1952. P. 320.

30. Hobhouse L.T., Wheeler G.C., Ginsberg M. The Material Culture and Social Institutions of the simpler peoples: An Essay in Correlation. L., 1915. P. 1, 2, 29. 49, 82.

31. Hoebel E.A. The Law of Primitive Man. A Study in Comparative Legal Dynamics. Harvard, Massachusetts, 1954. P. 29, 35, 40, 43, 44, 119.

32. Hogbin H.I. Law and Order in Polynesia: A Study of Primitive Legal Institutions. L., 1934.

33. Kroeber A.L. Eighteen Professions // American Anthropologist. Vol. 17. 1915. P. 286, 287.

34. Llewellyn K.N. The Theory of Legal Science // North Carolina Law Review. Vol. 20. 1941. №. 1. P. 22.

35. Llewellyn, K.N., Hoebel Е.А. The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence. Oklahoma, 1941.

36. Lowie R.H. Primitive Society. NY, 1920. P. 7.

37. Maine H.S. Ancient Law. L., 1908. P. 3.

38. Maitland F.W. Domesday Book and Beyond. Cambridge, 1897. P. 345, 346.

39. Malinowsky B. Crime and custom in savage society. L., 1926.

40. Morgan L.H. Ancient Society: Or Researches in the Lines of Human Progress from Savagery through Barbarism to Civilization. NY, 1907. Р. VII.

41. Pospisil L. Kapauku Papuans and Their Law. New Haven, 1958.

42. Radcliffe-Brown A.R. Method in Social Anthropology / ed. by M.N. Srinivas. Chicago, 1958. P. 8, 31.

43. Radin М. Review of The Quest for Law by William Seagle // Harvard Law Review. 1942. Vol. 55. P. 905.

44. Rattray R.S. Ashanti Law and Constitution. Oxford, 1929.

45. Sarbah J.M. Fanti Customary Laws. L., 1904.

46. Schapera I.A. Handbook of Tswana Law and Custom. Oxford, 1938.

47. Seagle W. The Quest for Law. NY, 1941.

48. Steinmetz S.R. Ethnologische Studien zur ersten Entwicklung der Strafe: Nebst einer psychologischen Abhandlung uber Glausamkeit und Rachsucht. 2 Bd. Leipzig, 1894.

49. Steward J.H. Cultural Causalit and Law: A Trial Formulation of the Development of Early Civilizations // American Anthropologist. Vol. 51. 1949. № 1. Р. 1 - 27.

50. Zeng T. Ch., Aw A. J., Feldman M.W. Cultural hitchhiking and competition between patrilineal kin groups explain the post-Neolithic Y-chromosome bottleneck // Nature Communications. 2018. № 9. P. 4 - 10.

Comments

No posts found

Write a review
Translate