22 декабря 2016 г. Президентом Кыргызской Республики был подписал Закон¹, направленный на принятие ряда основополагающих нормативных актов в сфере уголовной юстиции. С 2019 г. введены в действие Уголовный кодекс КР, Кодекс Кыргызской Республики о проступках, Уголовно-процессуальный кодекс КР, Уголовно-исполнительный кодекс КР и отдельный Закон, регулирующий институт амнистии. Тем самым, в стране осуществляется широкомасштабное реформирование.

В числе нормативных источников уголовно-процессуального характера особое место занимает Уголовно-процессуальный кодекс как основополагающий акт, регламентирующий уголовное судопроизводство в Кыргызской Республике, вступил в действие с 1 января 2019 г.

До этого момента в Кыргызской Республике действовал УПК КР 1999 г.² Данный же нормативный акт пришел на смену УПК Киргизской СССР 1960 г. и в соответствии с тенденцией отказа от социалистической, по сути, следственной модели был призван обеспечить переход суверенного Кырзызстана к состязательным началам уголовного судопроизводства. Так, был введен судебный контроль за процессуальными действиями и решениями, ограничивающими конституционные права граждан, суд лишился права возбуждать уголовное дело, появились суды присяжных и др. Однако состязательные новации в целом не поколебали фундаментальность процесса Кыргызстана, доставшуюся в наследство от советского периода. Собственно, как и предполагает т.н. смешанная модель, по УПК 1999 г. состязательность была сконцентрирована только в судебном производстве, что позволяло обосновать тезис о том, что «в УПК КР, состязательность в судебных стадиях расписана довольно хорошо, но в досудебных стадиях, как и в советском УПК, привилегированное положение оставалось за прокурором и следователем»³.

По мнению специалистов, в концептуальном смысле УПК Кыргызской Республики 2019 г. отличается от своих предшественников тем, что в нем «качественно усилена защита прав и законных интересов личности, проведено более четкое размежевание процессуальных функций и существенно расширены границы состязательного процесса не только в судебном, но и в досудебном производстве»⁴. В этой связи особую актуальность приобретает вопрос: в русле каких тенденций на постсоветском пространстве следует уголовно-процессуальное право Кыргызской Республики, какие именно наиболее значимые новеллы предусматривает УПК КР 2019 г.? Учитывая большой объем и сложность изучаемого материала, острие нашего внимания будет направлено на досудебное производство, ведь как обоснованно отмечается в литературе, «центральный узел всей проблематики уголовной политики, включающей вопросы о том, кто, как, где и когда принимает то решение (приговор), которым применяется уголовный кодекс, завязывается в ходе предварительного расследования»⁵.

Прежде чем перейти к анализу уголовно-процессуальных основ судебной реформы 2019 г., обратим внимание на ее материально-правовую составляющую. Основополагающая новация уголовного права Кыргызстана - переход от двухчленной классификации общественно опасных деяний, как это до сих пор принято и в Российской Федерации, к трехчленной. Если до 2019 г. в Кыргызстане действовал единый Уголовный кодекс, охватывавший всю палитру нарушений закона, требующих уголовно-процессуальной реакции государства, то с указанного выше периода уголовно-правовое регулирование в этом государстве осуществляется из двух источников: собственно УК КР и Кодекс Кыргызской Республики о проступках (далее – КоП КР).

КоП КР предусматривает учреждение новой материально-правовой конструкции - уголовного проступка. Под проступком в контексте его разграничения с преступлением понимается деяние, которое причиняет вред, не являющийся тяжким или значительным в понимании УК КР, а также умышленное деяние, которое создает угрозу причинения значительного вреда (ч. 2 ст. 15 КоП КР). Другим отличительным признаком проступка является то, что в качестве мер наказания за его совершение предусматриваются меры наказания, не связанные с лишением свободы (ч. 1 ст. 43 КоП КР).

В целом УПК КР охватывает процедуру привлечения к ответственности и за проступки, и за преступления (п. 51 ст. 5). Действие институтов Общей части УПК КР охватывает любые нарушения уголовно-правового характера. Однако уже на уровне институтов Особенной части УПК КР материально-правовое разделение общественно-опасных деяний на проступки и преступления оказывает непосредственное влияние на дифференциацию процессуальной формы, в частности при выделении форм досудебного производства. Данную материально-правовую дифференциацию необходимо учитывать при анализе предстоящей реформы киргизского уголовно-процессуального права.

Теперь обратимся непосредственно к уголовному судопроизводству. Стадии уголовного процесса есть не что иное, как каркас, «скелет» уголовного судопроизводства. Говоря о стадии, мы отталкиваемся от классического определения стадии, понимаемого как определенного этапа в производстве по уголовному делу, характеризуемым специфическими задачами, определенном кругом участников, способов, протяженностью во времени, начальным и конечным моментом⁶.

С 2019 г. уголовный процесс Кыргызстана состоит из следующих стадий: 1) досудебное производство; 2) предание суду; 3) судебное разбирательство; 4) производство в суде апелляционной инстанции; 5) исполнение приговора; 6) производство в суде кассационной инстанции; 7) возобновление производства по уголовному делу по новым или вновь открывшимся обстоятельствам.

Новая структура уголовного процесса по УПК КР 2019 г. отличается от структуры процесса по УПК 1999 г. В этом смысле, пытаясь модернизировать уголовно-процессуальную форму, законодатель Кыргызстана ориентируется на «модную» среди ряда постсоветских государств схему, предполагающую соединение стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования в единое досудебное производство. Другой значимой новеллой является отказ от формального разделения на уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную деятельность.

Решившись на такое изменение структуры досудебного производства, Кыргызская Республика, тем не менее, сохранила формализированный характер досудебного производства, так и не пойдя на его деформализацию. Предпочтя оставить доставшееся в наследство от СССР концептуальное смешение полицейской и судебной деятельности⁷, законодатель Кыргызстана сохранил монополию органов предварительного расследования на сбор доказательств и принятие ключевых процессуальных решений. Вместе с тем в УПК КР предусмотрено внедрение ряда новелл – исключительно прокурорский порядок выдвижения обвинения, институт депонирования показаний, введение фигуры следственного судьи и т.д.

Теперь о новеллах досудебного производства более детально. Мы уже отмечали, что объединение стадий предварительного расследования и возбуждения уголовного дела кардинально меняет схему досудебного производства, которое теперь будет начинаться с момента внесения сведений в Единый реестр преступлений и проступков (ст. 148 УПК КР). Сведения о преступлении и проступке должны быть внесены при их поступлении безотлагательно, но в течение 24 часов (ч. 1 ст. 149 УПК КР).

Тем самым в Кыргызской Республике посчитали необходимым отказаться от стадии возбуждения уголовного дела, отправив в процессуальное небытие такие актуальные для российской теории и практики институты и понятия, как проверка сообщения о преступлении, поводы и основания возбуждения уголовного дела, возбуждение и отказ в возбуждении уголовного дела.

Нам не удалось обнаружить в УПК КР 2019 г. аналог института ускоренного досудебного производства, появившегося в законодательстве Кыргызстана в 2014 г. (гл. 45.1 УПК КР 1999 г.). Чем это объясняется, сказать сложно, возможно, тем, что составители УПК посчитали, что отказ от стадии возбуждения уголовного дела сам по себе упрощает досудебное производство и в отдельном институте ускоренного производства нет необходимости, либо уверенностью в том, что новые виды упрощенных производств могут заменить ускоренное досудебное производство по УПК 1999 г. Смогут ли новые институты стать реальной альтернативой общего порядка судопроизводства, покажет будущее, но мы убеждены, что концептуальным пороком вышеуказанных видов процессуальных соглашений является их ориентированность только на судебное производство при забвении интересов производства досудебного.

Далее рассмотрим формы досудебного производства. Как уже отмечалось выше, УПК КР 2019 г. сохранил деление предварительного расследования на две формы – дознание и следствие. В форме дознания расследуются уголовные дела о проступках, в форме следствия – о преступлениях. Сравнительный анализ этих двух форм приводит к мысли, что творцы судебной реформы Кыргызстана предпочли не заметить концептуальной ошибки российского законодателя, во многом обусловившей системный кризис предварительного расследования.

Наш вывод о принципиальной схожести этих двух форм досудебного производства мы основываем на их сравнительном анализе. Судя по УПК КР 2019 г., следствие от дознания кроме предметной подследственности отличается по следующим обстоятельствам:

1) по срокам. Причем первоначальный срок и для следствия, и для дознания один и тот же – два месяца (ч. 1 ст. 155). В дальнейшем максимальный срок дознания – три месяца, срок следствия – от шести месяцев до от одного года в зависимости от тяжести преступления (ч. 5 ст. 155). Тем не менее установлено, что досудебное производство по делам о проступках должно быть окончено не позднее 20 дней с момента сообщения лицу о подозрении в совершении проступка (ч. 4 ст. 504);

2) по применению мер пресечения. Установлен запрет при производстве дознания применять меры пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста (ч. 2 ст. 504);

3) по субъектам. Дознание осуществляется уполномоченным лицом органа дознания, следствие – должностными лицами органов предварительного следствия.

Остальных значимых отличий следствия от дознания обнаружить не удалось. Те же задачи, тот же инструментарий, по большей части та же процессуальная форма. Все это дает нам основания прийти к выводу, что по УПК КР 2019 г. дознание представляет собой не самостоятельную форму оперативного, по сравнению с предварительным следствием, производства по делам о проступках, а то же предварительное следствие с упрощением некоторых процедур. По всей видимости, законодатель Кыргызстана предпочел пойти по пути унификации, а не дифференциации досудебного производства.

И еще о сроках досудебного производства. В ч. 5 ст. 155 УПК КР предусматриваются ограничительные сроки предварительного расследования без права продления (ч. 5 ст. 155 УПК КР). Считаем, что это искусственное ограничение. Да, безусловно, что судопроизводство любого государства, которое стремится установить демократичный правопорядок, должно быть устремлено на оперативное расследование и рассмотрение уголовных дел, но вряд ли можно полностью исключить, особенно при формализированном предварительном расследовании, случаи длительного производства по уголовному делу. Полагаем, что такое ограничение, по крайней мере по делам о преступлениях, должно быть снято.

В УПК КР 2019 г. оперативно-розыскная деятельность охватывается уголовно-процессуальным институтом «специальных следственных действий». Одноименная гл. 31 Кодекса регламентирует процессуальную форму специальных следственных действий. Тем самым оперативно-розыскные мероприятия возводятся в ранг следственных действий, как их негласная разновидность.

Само понятие «специальные следственные действия» раскрывается в п. 44 ст. 5 УПК КР, где последние определяется как действия, проводимые без информирования вовлеченных в уголовное судопроизводство лиц, интересы которых они затрагивают, и направленные на выяснение обстоятельств, получение сведений, подлежащих доказыванию в уголовном судопроизводстве, когда следственными действиями установить это не представляется возможным. Из данного определения следует, что основное отличие специальных следственных действий (ССД) от т.н. «традиционных» следственных действий (СД) заключается в следующем: а) ССД носят негласный характер; б) они должны применяться при неэффективности следственных действий.

Сравнительный анализ ст. 213 УПК КР и действующего Закона КР «Об Оперативно-розыскной деятельности»⁸ позволяет прийти к выводу, что уголовно-процессуальный перечень специальных следственных действий охватывает почти все процедуры, определяемые оперативно-розыскным законом как оперативно-розыскные мероприятия, за исключением тех действий, у которых есть их уголовно-процессуальные аналоги (например, отождествление личности, получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами и др.).

Солидаризируюсь с утверждением М.А. Сыдыгалиева⁹, считаем, что это может позволить решить ряд проблемных для практики вопросов, а именно:<ol> <li>снять проблему допустимости данных, полученных в результате ОРМ;</li> <li>устранить ряд формальных препятствий и процедур, связанных с представлением результатов ОРД и их процессуальной проверкой; </li> <li>обеспечить больший судебный контроль за производством ОРМ.</li></ol>

Другой значительной новацией УПК КР 2019 г. стало внедрение института следственного судьи. То, о чем идут споры и дискуссии в России, обрело свое бытие в Кыргызстане с 2019 г. Следственный судья - это не судья-следователь, а судья «по арестам», т.е. должностное лицо судебной власти, основной функцией которого является принятие решения о применении мер процессуального принуждения, следственных (в т.ч. специальных) действий, ограничивающих конституционные права человека и гражданина (ч. 1 ст. 31). Кроме того, следственный судья депонирует показания, утверждает процессуальное соглашение о сотрудничестве, принимает решение о применении мер безопасности в отношении участников процесса, разрешает жалобы на действия (бездействие) и решения должностных лиц, ведущих уголовное судопроизводство (ч. 2, 3 ст. 31).

Будем надеяться, что институт следственного судьи в уголовно-процессуальном законодательстве Кыргызстана оправдает себя, судья станет не чиновником, а лицом, наделенным соответствующими полномочиями по независимой проверке и оценке представленных в суд фактических данных. Роль следственного судьи как органа судебного контроля подметил Н.Н. Ковтун: «Организационно независимый от диктата вышестоящих судебных инстанций, изначально наделенный необходимыми процессуальными средствами для независимой и всесторонней проверки действий и решений следственных органов и прокурора, институт специализированных следственных судей может и должен стать необходимым звеном в системе сдержек и противовесов в механизме правового регулирования»¹⁰.

Другим интересным нововведением досудебного производства выступает институт депонирования показаний. Предусматривается депонирование (проведение в ходе досудебного производства следственным судьей допроса) показаний потерпевшего, свидетеля по ходатайству любой стороны. Причем защита имеет гораздо больше возможностей для депонирования, чем обвинение. Таким образом, депонирование показаний призвано поставить преграду на пути возможных злоупотреблений, расширить права защиты на досудебном производстве.

Анализ гл. 26 УПК КР позволяет обозначить следующие элементы компенсационного механизма неравенства сторон на предварительном расследовании в контексте института депонирования: 1) ходатайство о допросе подается непосредственно представителю судебной власти (следственному судье), а не следователю; 2) предусматривается обязательное присутствие защитника при допросе; 3) решение судьи об отказе в депонировании может быть обжаловано; 4) депонирование предполагает проведение допроса путем судебной процедуры, где каждая сторона теоретически имеет возможность принять в нем участие.

Увы, в Российской Федерации идея депонирования доказательств по-прежнему так и не была воспринята законодателем.

Институт обвинения также получил новое содержание. Теперь обвиняемый появляется в процессе только в конце предварительного расследования, после составления и утверждения прокурором итогового документа досудебного производства - обвинительного акта, который одновременно является и актом привлечения в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 46 УПК КР). Тем самым законодатель совершенно обоснованно, на наш взгляд, отказался от следственного порядка выдвижения обвинения, как не соответствующего состязательному характеру правосудия. И хотя состязательное начало здесь так и не нашло своего логического завершения, т.к. обвинение предъявляется не в судебном порядке, тем не менее оно полностью соответствует роли прокурора как процессуального руководителя публичного уголовного преследования.

Положение об уведомлении лиц о подозрении по всем категориям дел независимо от формы расследования (ч. 1 ст. 233 УПК КР) является, безусловно, положительным шагом с технической точки зрения, т.к. позволяет органам уголовного преследования ставить лицо в статус подозреваемого и тогда, когда отсутствует необходимость применения к нему меры принуждения, не говоря уже о том, что не ограничивает их сроком предъявления обвинения, как это реализовано в российском уголовном процессе (ст. 100 УПК РФ).

Нельзя не отметить особое внимание законодателя к использованию технически средств фиксации (ТСФ). Закон императивно обязывает применять эти средства, например, при допросе на досудебном производстве лиц, несовершеннолетних, лиц с физическими и психическими недостатками, при использовании переводчика, по всем тяжким и особо преступлениям, а также при получении показаний в совершении преступлений (ч. 2 ст. 193 УПК КР). В принципе понятна логика законодателя, стремившегося как можно лучше предупредить возможные злоупотребления стороны обвинения. Но, насколько все же была необходима столь жесткая императивность и насколько получится реализовать это повеление законодателя в реальной жизни, учитывая не всегда имеющуюся доступность техники, особенно в сельской местности (а Кыргызстан - преимущественно аграрная страна), проблемы с наличием лиц, обладающих соответствующими техническими навыками, возможность выхода аппаратуры из строя, умышленной порчи и др.

Обратим внимание на раздел, в котором регламентируются особые производства (разд. XIV). В числе особых производств выделяется глава, регулирующая особенности производства по применению мер уголовно-правового воздействия к юридическому лицу (гл. 57 УПК КР). Данная глава призвана обеспечить реализацию одной из основополагающих новелл материального уголовного права Кыргызской Республики, предусматривающей применение к юридическому лицу мер уголовно-правового характера. Как устанавливает УК КР 2019 г., если деяние совершено от имени или посредством юридического лица физическим лицом в интересах данного лица, независимо от того, привлечено ли к уголовной ответственности такое физическое лицо, то к юридическому лицу могут быть применены меры уголовно-правового воздействия (ч. 2 ст. 123).

В процессуальном аспекте применение к юридическому лицу мер уголовно-правового характера обусловливается следующими особенностями: 1) возможностью одновременного привлечения к уголовной ответственности физического и юридического лиц, причем в рамках одного досудебного производства, осуществляемого в отношении подозреваемого (ч. 2 ст. 482 УПК КР); 2) обязательным участием представителя юридического лица (ч. 3 ст. 481 УПК КР); 3) вынесением отдельного постановления о начале досудебного производства по применению мер уголовно-правового воздействия к юридическому лицу (ч. 3 ст. 482 УПК КР); 4) установлением специального предмета доказывания (ст. 483 УПК КР); 5) составлением единого обвинительного акта в отношении подозреваемого и юридического лица.

Уголовно-процессуальный закон Кыргызстана предусматривает введение следующих упрощенных производств: 1) соглашения о признании вины (гл. 58 УПК КР); 2) соглашения о примирении сторон (гл. 61 УПК КР); 3) судебного производства по делам о проступках (гл. 62 УПК КР).

Соглашение о признании вины в Кыргызстане схоже с институтом особого порядка принятия судебного решения при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением в Российской Федерации (гл. 40 УПК РФ). Отметим следующее прогрессивное, по нашему мнению, нововведение, отличающее его от российского аналога, – соглашение приобретает силу только после его утверждения следственным судьей по итогам гласного судебного разбирательства (ст. 489 УПК КР). Что касается производства по делам о проступках, то оно фактически представляет собой разновидность рассмотрения в суде соглашения о признании вины по указанной категории уголовных дел.

Определенный интерес представляет институт соглашения о примирении. Он имеет значительное сходство с порядком прекращения уголовного дела в связи с примирением сторон в Российской Федерации (ст. 25 УПК РФ), но при этом обладает своими особенностями. Так, наиболее существенной и отличительной чертой соглашения о примирении является то, что заключение соглашения о примирении между сторонами обязывает уполномоченных должностных лиц со стороны государства прекратить уголовное преследование по делам о проступках. По сути, речь идет об ограничении действия принципа публичности по делам о проступках в части, касающегося окончания уголовного процесса, который в УПК КР предусматривает, как и в УПК РФ, осуществление уголовного преследования независимо от волеизъявления потерпевшего (ч. 3 ст. 24 УПК КР) и ставит под вопрос относимость проступков к делам частно-публичного обвинения (ч. 3 ст. 23 УПК КР).

Применение процедуры заключения соглашения о примирении тесно связано с другим новым процессуальным институтом – медиации. Под медиацией понимается добровольная процедура урегулирования дела о проступке или уголовного дела между подозреваемым, обвиняемым и потерпевшим при содействии медиатора (медиаторов) в целях достижения ими взаимоприемлемого соглашения (п. 18 ст. 5 УПК РФ). Медиатор теперь будет полноценным участником уголовного процесса, определяющийся как независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами для проведения медиации в соответствии с требованиями закона (ч. 1 ст. 62 УПК КР).

Увы, но не совсем понятно, то ли медиатор привлекается исключительно подозреваемым, обвиняемым или потерпевшим, то ли исключительно по решению уполномоченного должностного лица, как это следует из п. 1 ч. 3 ст. 62 УПК КР, где зафиксировано, что медиатор обязан принять стороны на информационную встречу по направлению уполномоченного должностного лица органа дознания, следователя либо суда. Если практика пойдет по такому пути, есть значительный риск выхолащивания идеи медиации, т.к. органы расследования, как правило, априори заинтересованы в привлечении к уголовной ответственности.

Обратимся к одному из наиболее острых вопросов уголовного судопроизводства всех постсоветских государств – соотношению процессуальных возможностей обвинения и защиты. На досудебном производстве, как почти во всех смешанных моделях, они несопоставимы. Обвинение по-прежнему обладает монопольным правом на сбор доказательств (ч. 1 ст. 82 УПК КР). Собранные защитой сведения могут обрести доказательственный статус доказательства только после их приобщения и проверки органами уголовного преследования. Никакого права параллельного расследования стороне защиты не предоставляется. Права защиты по сбору информации по УПК КР 2019 г. почти полностью идентичны аналогичным правам по УПК КР 1999 г. (ч. 4 ст. 91). Более того, дозволение законодателя защитнику опрашивать лиц с их согласия почему-то обуславливается возложенной на него обязанностью обеспечить явку этого лица в орган, ведущий уголовное судопроизводство под угрозой ничтожности проведенного опроса (п. 4 ч. 3 ст. 93 УПК КР). Учитывая отсутствие у защитника законных принудительных способов принудить лицо к явке, полагаем, что будет правильным квалифицировать эту новеллу как дискриминационную по отношению к защите.

Другая новация, казалось бы, расширяющая права защиты, - нормативное дозволение инициировать экспертизу (п. 2 ч. 3 ст. 93 УПК КР).

Но анализ гл. 24 в совокупности со ст. 86 показал, что речь идет, по сути, о сохранении порядка участия защиты в назначении экспертизы посредством просьбы. Сторона защиты может лишь только ходатайствовать о реализации тех или иных прав при назначении экспертизы, но последнее слово всегда за лицом, осуществляющим расследование либо судом. Тем не менее важным моментом здесь является право внесения защитой повторного ходатайства о назначении экспертизы следственному судье после того, как оно было отклонено стороной обвинения (ст. 175 УПК КР). Конечно, о самостоятельном праве назначать экспертизу здесь речь не идет.

Все это свидетельствует, что в целом линия на сохранение декоративной роли защитника в процессе в УПК КР 2019 г. никуда не делась. Тем не менее при надлежащем функционировании института депонирования показаний защита может получить реальную (а не декларируемую) возможность предоставлять доказательства в суд, минуя сторону обвинения, что потенциально способно в определенной степени изменить соотношение сил на досудебном производстве. Свою роль может сыграть новая фигура следственного судьи. Вместе с тем следует помнить, что любые институты и нормы останутся не более чем благими пожеланиями без независимой по существу, а не по форме судебной власти. А с этим, насколько нам известно, во многих государствах бывшего СССР есть проблемы.

Разработчики УПК КР 2019 г. предпочти сохранить институт возвращения уголовного дела прокурору (ст. 269). Но это верно лишь на первый взгляд. Во-первых, получая возвращенное уголовное дело, следователь не обязан, согласно закону, вновь отправить его в суд для разрешения спора по существу, что открывает большие возможности «похоронить» некачественное дело и фактически лишает обвиняемого права на рассмотрение дела судом. Кроме того, закон прямо разрешает возвращать дело из суда для более тяжкой переквалификации обвинения, что, по сути, означает не что иное, как участие суда в обвинительной деятельности (ч. 3 ст. 290).

Таковы многие, но далеко не все наиболее значимые новеллы уголовно-процессуальной реформы Кыргызской Республики 2019 г. Считаем, что, несмотря на движение в сторону состязательности, центр тяжести в уголовном процессе по УПК КР 2019 г. по-прежнему остался на предварительном расследовании. На это указывает тот факт, что на досудебном производстве основным субъектом познания выступает следователь, а сама процедура познания, несмотря на возможность депонирования, происходит до и вне суда.

Таким образом, уголовный процесс Кыргызстана по-прежнему носит смешанный характер, хотя и с определенными новациями в духе состязательности. Можно по-разному оценивать этот факт, однако полагаем, что для этого имеются веские объективные причины.

* * *

Основываясь на изложенном, приходим к следующим выводам: наиболее существенными новациями судопроизводства на досудебном этапе по УПК КР 2019 г. являются ликвидация стадии возбуждения уголовного дела за счет ее слияния в единое досудебное расследование; процессуализация оперативно-розыскной деятельности; институт депонирования показаний; институт медиации; фигура следственного судьи; отказ от института понятых.