Везде
Пределы права и парадоксы правового регулирования
Оглавление
Аннотация Оценить Содержание публикации
Библиография Комментарии
Поделиться
QR
Метрика
Пределы права и парадоксы правового регулирования
Аннотация
Код статьи
S013207690008347-3-1
DOI
10.31857/S013207690008347-3
Тип публикации
Статья
Статус публикации
Опубликовано
Авторы
Скоробогатов В. Ю. 
Должность: Преподаватель кафедры теории и истории права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Аффилиация: Национальный исследовательский университет “Высшая школа экономики”
Адрес: Российская Федерация, Москва
Выпуск
Номер 1
Страницы
20-31
Аннотация

В статье рассматривается историческое развитие понятия пределов права и его соотношения с оппозицией рационального и иррационального. Пределы права связываются с рациональностью, кризис которой приводит к тому, что право не может в должной мере служить свободе человека и порядку. Парадоксальность предела, как такового, видится в том, что он определяет пространство свободы, в котором человек наименее чувствителен к действию сил иррационального, и в то же время эту свободу ограничивает, обусловливает движение свободы в направлении преодоления предела. Выделяются два типа пределов права – моральные (принципиальные) пределы и практические (инструментальные) пределы, анализируются их рациональные основания. Моральные пределы права позволяют идентифицировать отклонения в соотношении между человеком, обществом и государством, определять иррациональные подходы и решения. Парадокс моральных пределов проявляется в зависимости свободы от современного государства. Практические (инструментальные) пределы обусловлены подчинением права целям и функциям других систем, вмешательством в автономию права. Обосновывается необходимость критики нерационального и иррационального использования права как средства регулирования. Кроме того, практические пределы права проявляются, когда правовое регулирование осуществляется без учета состояния системы, когда право действует в сильно интегрированной социальной системе с сильным имущественным расслоением или слабыми демократическими основаниями. Парадоксы регулирования проявляются как в регулируемой сфере отношений, так и в самой правовой системе. Таким образом, правовое регулирование, осуществляемое без внимания к автономности права, ослабляет рациональные основания правовой системы, что, с одной стороны, проявляется в чувствительности к пределам права как средству упорядочения, а с другой  ̶  в парадоксах регулирования.

Ключевые слова
пределы права, правовая система, парадоксы правового регулирования, эффективность права, функции права, рациональность, инструментализация права
Классификатор
Получено
24.04.2019
Дата публикации
02.02.2020
Всего подписок
44
Всего просмотров
4712
Оценка читателей
0.0 (0 голосов)
Цитировать   Скачать pdf
1 Философское представление о пределе разрабатывалось еще в античности. Аристотель заложил основы его субстанционального понимания: «пределом называется край каждой вещи»1. В соответствии с Аристотелевым пониманием предел (πέρας) задаёт «пространственную мерность вещи, в которой эта вещь как целое охватывает себя, замыкается в своей целостности, совпадает сама с собой»2. Каждая вещь, согласно своей сущности, занимает соответствующее место в Космосе.
1. Аристотель. Метафизика. М. - Л., 1934. С. 98.

2. Ильюшенко Н.С. Категория «граница» как конституирующий принцип индивидуального самосознания // Философия. Политика. Культура: материалы школы молодого философа. М., 2010. С. 121.
2 В оппозицию пределу ставилось беспредельное (ἄπειρον), первичный хаос3. Дихотомия хаоса и порядка является принципиальной для понимания происхождения права. В очерке лингвиста Э. Бенвениста об индоевропейских социальных институтах отмечается, что определяющим сущность права понятием является rta – «религиозная и нравственная основа всего общества; без этого принципа все возвратилось бы к хаосу»4. Ключевую роль в становлении порядка играл ритуал, который воспроизводил миф о рождении упорядоченного мира, когда нерасчлененная и беспредельная основа-материя дифференцируется и структурируется5. Эту первооснову Р. Отто называл «священным», важнейшим качеством которого признавал иррациональность6. Если порядок ослабевал, то ритуал исправлял изъяны и обновлял мир, возвращая вещам своё место.
3. См.: Аристотель. Физика. М., 1937. С. 56.

4. Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995. С 299.

5. См.: Элиаде М. Аспекты мифа. М., 2010. С. 50–54.

6. См.: Отто Р. Священное. СПб., 2008. С. 102–106.
3 Древнейшие ритуалы, упорядочивавшие хаос, сопровождались жертвоприношением. Например, целью ведийского ритуала ашвамедха было распространить на страну благодать, очистить население от греха и обеспечить процветание. Однако важнее благосостояния царства в практике жертвоприношений было то, что с их помощью человек открывал для себя пространство свободы, обнаруживал способность делать осознанный выбор и принимать решения, руководствуясь представлениями о рациональном. В этом пространстве человек, пусть и временно, получал относительную свободу от действия иррациональных устрашающих сил нумиозного, находил «выход из темницы хтонического»7.
7. Юнг К.Г. Об архетипах коллективного бессознательного // Юнг К.Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 110.
4 Однако на определенном этапе ритуальная практика подверглась критике на том основании, что она далеко не полностью раскрывала потенциал добродетели (дхармы) и перестала выполнять упорядочивающую функцию. Ведические жрецы в жертвоприношении видели, пожалуй, максимум того, что можно было бы сделать с точки зрения шкалы ценностей, но со временем им стали указывать на то, что достигаемый их средствами порядок является неустойчивым, временным и потому несовершенным8.
8. См.: Элиаде М. История веры и религиозных идей: в 3 т. / пер. с фр. Т. 1. От каменного века до элевсинских мистерий. М., 2001. С. 199–228.
5 Преодоление пределов действенности ритуала стало возможным благодаря обнаружению «тайных сторон жертвоприношения»9. «Душевное и духовное мистическое дерзание, составлявшее сокровенный смысл ведических гимнов, растворилось в не столь ярко светозарной, но в более широкой, богатой и сложной душевно-духовной внутренней жизни пуранической и тантрической религии и йоги»10. Революционность рассматриваемой эпохи, названной К. Ясперсом «осевым временем»11, состояла в переосмыслении действительных последствий человеческих действий. Если в древнейшую эпоху сердцем rta (системы, упорядочивавшей хаос, т.е., по сути, являвшейся прообразом права) была внешняя ритуальная святость, то в результате духовной революции им становится внутренний храм духа человека. На смену жертве приходит йога как путь самопознания и трансформации12. Была провозглашена идея возможности полного и окончательного освобождения от страдания и установление вечного мира и незыблемого порядка. «Началась борьба рациональности и рационально проверенного опыта против мифа (логоса против мифа)»13.
9. Там же. С. 222.

10. Ауробиндо Ш. Собр. соч. Т. 8. Основы индийской культуры. СПб., 1998. С. 154, 155.

11. Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32–50.

12. См.: Элиаде М. Указ. соч. С. 228.

13. Ясперс К. Указ. соч. С. 33.
6 Вышесказанное даёт основание утверждать, что сущность предела состоит в том, чтобы определить пространство свободы, в котором человек оказался бы наименее чувствительным к действию сил иррационального. Иными словами, предел выступает как антиэнтропийный фактор, благодаря которому человек обретает возможность соизмерять собственные действия с их последствиями, привносить в свою жизнь определенность и предсказуемость. Впрочем, граница между рациональным и иррациональным не является постоянной и неизменной, более того, пределы рационально упорядоченного пространства жизни человека непрестанно испытывают давление со стороны иррационального. «Рациональное стоит здесь на переднем плане и часто кажется всем. Но даже если рациональные предикаты обычно стоят на первом плане, они настолько мало исчерпывают идею божества, что своё значение они получают только от иррационального»14. Эта граница подвижна и, на языке синергетики, представляет собой точку бифуркации, когда потеря системой устойчивости в силу активизации энтропийных процессов сменяется новым устойчивым состоянием15. Устойчивые формы организации совместной деятельности людей также (в той или иной мере) зависят от иррационального (беспорядка, хаоса), что приводит к постановке проблемы пределов рациональности этих форм, в т.ч. проблемы пределов рациональности права.
14. Отто Р. Указ. соч. С. 7, 8.

15. См.: Данилов Ю.А. Синергетика // В кн.: Данилов Ю.А. Прекрасный мир науки: сб. / сост. >>>> ; под общ. ред. >>>> , >>>> . М., 2008. С. 210.
7 Право традиционного общества, в сущности, носит антиэнтропийный характер. Социальные преобразования в древних обществах были рассчитаны на очищение священного порядка и возвращение человеческих взаимоотношений в лоно закона, т.е. в существовавший некогда идеальный порядок, от которого общество в силу энтропийных причин периодически отклоняется16. Так, провозглашение «указов справедливости», практиковавшееся месопотамскими царями, предполагало, что «идеал справедливости находился не в будущем, а в прошлом»17. В отличие от парадигмы премодерна, в парадигме модерна динамика права определяется не только антиэнтропийными силами, но и энтропийными. По замечанию социолога права С. Боавентуры, регулирование и эмансипация, т.е. антиэнтропийный и энтропийный факторы, соответственно, являются двумя столпами западной парадигмы современности18. Современное регулирование является набором норм, институтов и практик, гарантирующих стабильность ожиданий, а эмансипация, наоборот, стремится утвердить несоответствие между реальностью и ожиданиями и всегда ставит под сомнение сложившийся статус-кво. Таким образом, динамика современного общества определяется двумя противоположными и даже взаимоисключающими процессами.
16. Например, история древних евреев может быть представлена как череда периодических отклонений общества от Завета и возвращение к священным истокам социальной жизни после пережитого и должным образом осмысленного социального кризиса. Цель реформ состояла в том, чтобы выкорчевать из социальной практики всё то, что противоречило религиозно-правовой основе жизни древних евреев. Об этом более подробно см.: Флавий И. Иудейские древности: в 2 т. М., 2007.

17. Шарпен Д. Хаммурапи, царь Вавилона. М., 2013. С. 205.

18. См.: Boaventura de Sousa Santos (2002). Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation. 2nd ed. L., 2-4.
8 Сдерживающая сила права рассматривается еще в античности как осознанная необходимость принять ограничения ради выхода из пространства чистых желаний и страстей и создания правового общества. Однако только в современном обществе индивидуальная свобода обеспечивается формально-рациональным правом19. Таким образом, современное регулирование стабилизирует общественные отношения за счёт установления границ свободы, понимаемой как свобода индивида от традиционных форм жизни (патриархального и сословного господства, партикуляризма, феодального порядка, злоупотребления властью, неравенства).
19. См.: Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т. Т. III. Право. М., 2018. С. 57, 58.
9 В пределах формально-рационального права человек выступает свободным от проявления иррационального со стороны других людей, союзов, государства. Если социальная практика инфицируется ошибками иррационального, то возникает необходимость в реформе, т.е. модернизации согласно основополагающим принципам современного общества. Таким образом, в процессе социальной модернизации, знаменующей переход от традиционного общества к обществу современному, выкристаллизовываются границы права, в рамках которых человек свободен от иррационального господства.
10 Однако проблема сдерживания иррационального, в том числе со стороны других людей, приводит к проблеме вмешательства в область индивидуальной свободы. Последняя, как известно, является центральной для классического либерализма. Решение проблемы идёт через поиск ответа на вопрос: какое поведение может или должно легитимно регулироваться правом так, чтобы свобода индивида претерпевала минимальные издержки.
11 Эта коллизия решалась несколькими способами в несколько этапов.
12 Сначала было определено, какие сферы не должны регулироваться правом в принципе. Так в процессе модернизации право лишилось сотериологической функции20. Поскольку достижение просветления, спасения, освобождения и иных традиционно высших целей жизни, секулярной моральной и нравственной целостности и гармонии, будничного счастья зависит от самого человека и не достигается силой внешнего принуждения, то практическая область действия права постепенно ограничилась внешним поведением субъекта. «В высших отношениях брака, любви, религии, государства предметом законодательства могут стать лишь те стороны, которые по своей природе способны обладать в себе внешней стороной»21. Таким образом, обращение к личному, «внутреннему» опыту индивида остается свободным от регулирования права. Еще одной областью, которая должна была образоваться в процессе освобождения индивида от иррационального господства, стал рынок22. «Результаты, которые могут быть достигнуты благодаря возможности принуждения, присущей правовому порядку, именно в области хозяйственной деятельности ограничены, помимо других факторов, своеобразием последней. Границы эффективности принуждения определяются прежде всего рамками экономических возможностей хозяйствующих субъектов»23.
20. Классическая аргументация недопустимости права государства на принуждение в вопросах вероисповедания принадлежит Дж. Локку (см.: Локк Дж. Опыт о веротерпимости // Локк Дж. Соч.: в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 69).

21. Гегель Г. Философия права. М., 2007. С. 284.

22. Принцип невидимой руки рынка (invisible hand) сформулирован А. Смитом.

23. Вебер М. Указ. соч. С. 41.
13 Следующим этапом стали попытки определить, что должно регулироваться правом, которые привели к дискуссии между юридическим морализмом и либерализмом. Юридический морализм наделял общество правом защищать свои ценности посредством криминализации любого поведения, которое попирает нравственные устои24. Либералы призывали руководствоваться принципом вреда и указывали, что, прежде чем запрещать или иным образом регулировать поведение человека, каким бы непопулярным, одиозным и противным нравственным чувствам других людей оно ни было, прежде всего следует доказать его вредоносность. Если государство осуществляет социальный контроль в соответствии с этим принципом, то оно признаётся рациональным, а его господство ̶ легальным. «Только в том случае дозволительно подобное вмешательство, – отмечал классик либеральной мысли Дж. Ст. Милль, – если действия индивидуума причиняют вред кому-либо»25. Легитимность правового принуждения также обосновывается принципом юридического патернализма26.
24. Известным представителем юридического морализма является английский юрист П. Девлин (см.: Patrick D. The Enforcement of Morals. Oxford, 1965).

25. Милль Дж. С. О свободе // В кн.: О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половины ХХ века). М., 2000. С. 295. Современные интерпретации принципа вреда сделали представители правового позитивизма Д. Фейнберг (1926–2004) и И. Раз (р. 1939) (см.: Raz J. 1972. Legal Principles and the Limits of Law // The Yale Law Journal 82, no. 5: 823–854; Feinberg Joel. The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 1: Harm to Others. N.Y., 1984.

26. Так, оправданным является патернализм в отношении детей.
14 Как видно, либерализация предполагает не только вытеснение государства за границы свободы человека, если его воздействия неразумны и нерациональны, но и обязанность государства осуществлять регулирование там, где это необходимо, опять-таки согласно принципу27. Если государство по каким-то причинам игнорирует эту обязанность, наступает опасный деструктивными последствиями для индивидуальной свободы дефицит правовых гарантий28. Так, пример первых лет советской власти продемонстрировал, что отказ от цивилизованных форм отправления правосудия привёл к узаконению архаичного судопроизводства – самосуда29. В условиях социального кризиса и революций с правовым режимом начинает конкурировать режим чрезвычайного положения. Если в соответствии с Гегелевой наукой о свободе наказание мыслится как «право, положенное в самом преступнике»30, предполагающее невозможность вывести человека из-под действия права, устанавливающего универсальные правила привлечения к ответственности, то введение чрезвычайного положения сужает пределы права и актуализирует пространство «голой жизни», в котором правительство может действовать с учетом целесообразности для каждого конкретного случая. «Чрезвычайное положение – это не особого рода право (подобно праву военному); будучи временным упразднением самого юридического порядка, оно обозначает его предел, или понятие-границу»31.
27. Именно поэтому декриминализация не всегда является только либерализацией.

28. Например, если с точки зрения юридического морализма по отношению к проституции или порнографии государство должно запрещать и карать, то с либеральной точки зрения, отсутствие регулирования в этих сферах и нечувствительность права к их вреду является нерациональным, а значит, требующим модернизации.

29. См.: Исаев М.А. История российского государства и права. М., 2012. С. 675, 676.

30. Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 147.

31. Агамбен Д. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011. С. 8.
15 Таким образом, представления о моральных (принципиальных) пределах права позволяют идентифицировать опасные отклонения в соотношении между человеком, обществом и государством, иррациональные подходы и решения общественно значимых вопросов, чтобы возвращать власть в границы, в рамках которых она призвана осуществлять легитимный социальный контроль. Аксиологическая критика позволяет выявлять в регулировании такие проявления иррационального, как дискриминация и несправедливость, или дефицит правовых гарантий. В пределах права, понимаемых как граница свободы, индивид, общество, государство лишаются своих зловещих очертаний, теряют иррациональные силы, подчиняются порядку, приобретают приемлемый вид участников социального общества. Однако пределы свободы не остаются неподвижными. Они могут сжиматься, высвобождая силы иррационального, или расширяться, сужая область, регулируемую правом. Расширение границ свободы происходит за счёт разрушения традиционных институтов власти и сопровождается парадоксальным ростом универсальной власти32. Парадокс становления формальной рациональной правовой системы состоит в том, что человек постепенно освобождается из-под иррациональных форм опеки и господства, основанных на суеверии, религии, произволе суверена, приобретает личную и политическую свободу, но в то же время конструируется система современного государства, которая стремится к максимизации своей роли в социальной системе33.
32. См.: Жувенель Б. де. Власть: естественная история её возрастания. М., 2010.

33. См.: Veitch, Scott, Emilios A. Christodoulidis and Lindsay Farmer (2012). Jurisprudence: themes and concepts. L., 228.
16 Сформировавшееся таким образом представление о современном праве, основанное на формальной рациональности, не должно являться интервенционистским, т.е. право не должно использоваться для достижения конкретных социальных или политических целей, и должно быть чётко отграничено от иных способов социального регулирования34. Однако формальная рациональность и основанное на ней современное право в силу подвижности пределов права и свободы сталкиваются с вызовами. Вызов делается инструментализацией правовой системы.
34. См.: ibid. P. 229.
17 Инструментализация права предполагает, что правовая система подчиняется целям и функциям других систем, прежде всего политической системы. Очевидной еще для М. Вебера тенденцией социальной динамики стало напряжение между правом и политической властью. В теории М. Вебера современное право представляет форму рациональной организации общественной жизни, одной из важнейших характеристик которой является автономность от политических институтов и давления со стороны иных систем, обеспечивающих баланс формально-рационального права и государства.
18 Развитие национальных государств привело к использованию права для легитимации политической системы35. Когда правовая система ставится в подчиненное положение к политической, то право перестаёт в полной мере осуществлять свои функции и начинает служить средством достижения внешних по отношению к праву целей. Значимость проблемы потери правовой системой своей автономности подтверждается критической оценкой юридификации как экспансии системы в жизненный мир36, выводами об иррациональности планирования37, о пределах упорядочения общественных отношений посредством права38. Критика данной тенденции в развитии права свидетельствует, что стратегия правового инструментализма должна предполагать соответствующие практические пределы права.
35. См.: Veitch, Scott, Emilios A. Christodoulidis and Lindsay Farmer. Op. cit. Р. 233–235.

36. См.: Habermas Jurgen (1987). Theory of Communicative Action. Vol. 2. Boston, 356–373.

37. См.: Хайек Ф.А. фон Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 66–70.

38. См.: Teubner Gunther (1986). Dilemmas of Law in the Welfare State. New York.
19 Инструментализацию права в указанном смысле следует отличать от инструментального подхода, для которого задача состоит в оценке использования юридических средств39. В системе общего права пожилой владелец собаки обращается к институту траста, чтобы позаботиться о питомце на случай своей смерти, оставляя в доверительном управлении внушительную денежную сумму. Чиновник заключает брак, чтобы обеспечить подходящую для карьеры биографию. Родители заводят ещё одного ребенка, чтобы получить предусмотренные социальным законодательством льготы. Практикующий юрист создаёт юридическую фирму в целях получения прибыли. Представитель меньшинств обращается в суд с иском в целях борьбы за расширение круга прав меньшинства. Во всех перечисленных случаях правовые нормы и правовые институты используются ради достижения целей, постановка которых правом не регулируется. Сказанное не означает, что для правовой системы намерения субъектов не имеют значения. Более того, субъект правотворчества может предусмотреть, например, что брак заключается в целях создания семьи, рождения и воспитания детей, иначе при наличии определенных оснований он может быть признан фиктивным.
39. Различия между терминами «инструментальный подход» («инструментальная теория») хорошо объяснила в своей статье С.Ю. Филиппова (см.: Филиппова С.Ю. Коммуникативная теория права и инструментальный подход: является ли право магией? // Правоведение. 2015. № 6. С. 79, 80).
20 В приведенных примерах действующее право рассматривалось как константа. Иной будет ситуация, когда правительство инициирует принятие пакета законодательных актов, например, в целях оздоровления нации или борьбы с преступностью. Государство исходит из недостаточности имеющихся норм и институтов в правовой системе и решает внести в правовую систему изменения, чтобы добиться соответствующих целей. При этом под инструментальными будут пониматься такие цели, которые устанавливаются не правом (правовые цели), а иными системами. Чтобы предотвратить двусмысленность, следует отметить, что право, конечно же, по определению является регулятором. Оно осуществляет регулирующее воздействие даже тогда, когда устанавливается долженствование безотносительно к каким-либо внешним по отношению к нему целям. «В объективном смысле цель означает то, что должно быть осуществлено. В этом смысле целью является то, что установлено нормой как должное»40. Так, целью правовой нормы, регулирующей порядок заключения брака, является установление соответствующего порядка как должного. Инструментом право становится тогда, когда обнаруживается внешняя система (регулятор), которая к праву обращается как к средству. Как правило, такой системой является политическая система, поэтому данная проблема также именуется политизацией права41.
40. Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 489.

41. Проблема политизации права была актуализирована исследованиями правовой системы в условиях государства всеобщего благоденствия (welfare state). О наиболее важных трудах по данной проблеме см.: Zamboni M. (2008). Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory. Verlag Berlin Heidelberg, 131, 132.
21 Использование права в инструментальных целях основано на идее, что оно представляет собой наиболее эффективное из всех доступных средство для достижения желаемых целей. Если бы было иначе, то предпринимаемые регулятором меры не имели бы смысла, поскольку в этом случае разумным было бы обратиться к достоверно более эффективным средствам и с их помощью добиваться желаемого результата. Альтернативой правовому регулированию могли бы стать просвещение и воспитание, осуществляемые, например, в форме социальной рекламы, наконец, режим саморегулирования и спонтанного порядка42. Однако возможна и обратная ситуация, когда в относительно упорядоченном обществе невозможно однозначно сказать о причинах данного состояния, является ли оно следствием действия правового принуждения или иных социальных норм, поскольку помимо юридических запретов люди могут ориентироваться и на иные правила, например на религиозные заповеди или иные нормы.
42. См.: Хайек Ф.А. фон. Указ. соч. С. 53–72.
22 В связи с этим утверждение, что право perse является более эффективным средством регулирования, чем иные нормы, способные обусловливать поведение людей, не имеет достаточных оснований. Чтобы деятельность регулятора оставалась рациональной, он должен доказывать уместность правового воздействия в каждом конкретном случае. Если регулятор некритически и несистемно подходит к выбору средств, с помощью которых проводит соответствующую политику, то речь может идти о нерациональном или даже об иррациональном использовании права (правовом фетишизме)43.
43. Критика идеи монополии государства на правовое регулирование в общих интересах блестяще представлена Г. Гурвичем в работе «Идея социального права» (см.: Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избр. соч. СПб., 2004. С. 75–78).
23 Когда правовое регулирование осуществляется без учета состояния системы, на которую направлено правовое воздействие, проявляются пределы права. Это может происходить, когда правовое регулирование осуществляется в слабо дифференцированной сфере общественных отношений, в сфере общества с сильным социальным расслоением или невысоким уровнем демократизации.
24 Исследования представителя скандинавской школы социологии права и создателя теории скрытых обществ В. Оберта продемонстрировали, что правовое регулирование в слабо дифференцированной сфере общественных отношений не достигнет желаемого эффекта44. Предметом его исследования стала правоприменительная практика в сфере трудовых отношений с участием надомных работников, права которых был призван защитить принятый закон, который устанавливал серию гарантий. Бездейственность закона объясняется тем, что в сферу правового регулирования попали общественные отношения в известной мере интимные, мало чувствительные к правовому воздействию, поскольку надомный работник эмоционально связан с членами семьи, а потому не готов в спорных случаях обращаться к судебной системе; в отличие от работников, организованных в профсоюзы, они оказались не способны отстаивать свои интересы, формулировать и доносить свою позицию перед работодателем на макроуровне общества45. В действительности домашнее хозяйство оказалось сильно интегрированной системой, мало чувствительной к возможностям и условиям, предоставляемым правовой системой.
44. См.: Aubert Vilhelm (1965). The Hidden Society. Totowa, New Jersey.

45. См.: Aubert Vilhelm (1967). Some Social Functions of Legislation. Acta Sociologica 10, no. 1-2: 97–120.
25 Пределы права также становятся очевидными в обществе с сильным имущественным расслоением46. По мнению Д. Блэка, действенность механизмов правовой защиты зависит от уровня социальной стратификации: чем люди беднее, тем меньше правовых ситуаций сопровождает их жизнь; хорошее материальное положение, наоборот, расширяет возможности по обращению к услугам юристов. Преступления в отношении представителей более высокого класса становятся предметом судебного рассмотрения чаще, чем преступления, совершаемые в отношении представителей низшего класса, дела по которым зачастую вовсе не доходят до суда.
46. См.: Black Donald (2010). Behavior of Law. Bingley, 15.
26 Социальные элиты могут расценивать исполнение возложенных законом обязанностей как издержки. Производитель может выйти на рынок с опасным для здоровья потребителя товаром, включив в себестоимость продукции расходы на будущие судебные разбирательства47. В соответствии с теоремой Коуза, взаимодействие между контрагентами будет продолжаться до тех пор, пока это для них выгодно, несмотря на усилия законодателя определить для взаимодействия иные правила48. Американский правовед Р. Элликсон на основе исследования процедур разрешения конфликтов пришел к выводу, что дорогостоящая для разрешения споров правовая система будет игнорироваться, а не учитываться в издержках49. Если люди способны находить пути решения конфликтов без помощи формальных процедур и правил, то даже привлекательная, по мысли законодателя, для истца перспектива обратиться в суд и получить значительную компенсацию за причинение вреда не станет поводом для заинтересованной стороны обращаться к правовой системе с соответствующим запросом.
47. См.: Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988. С. 103.

48. См.: Коуз Р. Фирма, рынок и право / пер. с англ. М., 2007. С. 164.

49. См.: Ellickson R. (1991). Order without Law. Cambridge, 281. Русс. пер.: Элликсон Р. Порядок без права: как соседи улаживают споры. М., 2017.
27 Пределы права проявляются и тогда, когда правовое регулирование осуществляется на недемократических основаниях. Внешнее воздействие чаще всего не вызывает встречного одобрения, и соответствующее правило оказывается бездейственным. Если же в отношении правила выражается хотя бы малое стремление ему следовать, то оно принимается обществом, становится действенным ориентиром сложившейся практики отношений50.
50. См.: Tyran J.-R. (2006). Achieving Compliance when Legal Sanctions are Non-deterrent // Scandinavian journal of Economics 108, no. 1: 135–156.
28 Вышеприведенные примеры позволяют сделать вывод о том, что властное предписание само по себе не создает правовой нормы, а отождествление права и закона приводит к завышенным ожиданиям от закона51. Юридический догматизм игнорирует данное обстоятельство52. «Создают новые и преобразуют старые отношения не законы, а люди в результате своей повседневной деятельности. Что же касается законов, то они могут стимулировать такую деятельность, и только через её посредство можно добиться необходимых и объективно осуществимых социальных преобразований»53. Наименьшие возможности у регулятора там, где он сталкивается со структурой общества и структурой самой правовой системы. Воздействие на глубинные основания общественной жизни может уродовать общество, высвобождать силы иррационального, когда в результате правовых реформ и революций возрождаются прежние формы жизни, только искаженные.
51. См.: Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 368.

52. См.: Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 3.

53. Иоффе О.С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С. 12.
29 Теоретической основой развития критики инструментальных пределов права могло бы стать представление, что законодатель лишь фиксирует посредством формализации уже сложившийся порядок. Так, очередь является самым простым примером социального порядка, выраженного в совокупности норм, которым сознательно или спонтанно следуют взаимодействующие субъекты. Если этот порядок по каким-то причинам оказывается неустойчивым (например, обнаруживается вопрос, кому предоставить возможность пройти без очереди), то возникает потребность в универсальных формальных правилах, которые будут служить общим ориентиром для поведения. Новая устойчивость системе придаётся посредством институционализации порядка54. Если регулятор принимает законы без достаточных оснований, не учитывает сложившихся в обществе устойчивых практик и институтов, то бытие закона будет ограничиваться только уровнем текстуального предписания. «Закон, статут, договор, обычай сами по себе являются причиной позитивности в праве только в той мере, в какой они представляют… констатацию первично существующих “нормативных фактов”, которые как создающие самое себя через образование ими права воплощают позитивные правовые ценности и гарантируют самим своим существованием “эффективность правовых норм”»55.
54. См.: MacCormick N. (1998). Norms, Institutions, and Institutional Facts // Law and Philosophy 17, no. 3: 310–314.

55. Ibid. P. 159.
30 Зачастую инструментализация права приводит к парадоксам регулирования. Парадоксы сопровождают человеческую жизнь на протяжении всей его истории. «Явление это довольно древнее и давным-давно описанное мыслителями и поэтами. Суть его в том, что человек, совершая некоторый поступок, активно вмешиваясь в порядок окружающего мира, волей-неволей приводит в действие не только известные ему, но и неведомые, таящиеся во мраке непознанного связи и соотношения социальных и природных сил, и те, неосторожно сдвинутые им с места, обрушиваются на него бедою. Его поступок, совершенный с самыми невинными и добрыми намерениями, преломившись через призму уже не зависящих от него обстоятельств, возвращается к нему в неожиданно нежеланном и подчас очень грозном образе. Зло “отчуждения” – это всегда возмездие. Возмездие за невежественное, за неосторожное, не считающееся с объективными законами мира вмешательство в дела этого мира – за субъективизм и волюнтаризм, если выразиться высоким философским стилем»56. «В хозяйстве, основанном на всеобщей рыночной связи, нежелательные побочные следствия правового предписания едва ли могут быть предугаданы создателями последнего, поскольку наступление этих следствий целиком и полностью зависит от частных заинтересованных лиц. Именно они способны превратить первоначальную цель предписания в полную его противоположность, как часто бывает на практике»57.
56. Ильенков Э.В. О «сущности человека» и «гуманизме» в понимании Адама Шаффа (О книге А. Шаффа «Марксизм и человеческий индивид» [Электронный ресурс] - Режим доступа. URL: >>>> (дата обращения: 30.12.2017).

57. Вебер М. Указ. соч. С. 42.
31 Американский правовед К. Санстейн выделил шесть основных парадоксов регулирования58. Критерием парадокса является несоответствие между целями и результатами. При этом парадоксом является не только отклонение результатов от целей, но и получение обратного результата.
58. Sunstein C.R. (1990). Paradoxes of the Regulatory State // The University of Chicago Law Review 57, no. 2: 407–441.
32 Первый парадокс проявляется в том, что чем более жестким является регулирование (например, устрашение и усиление ответственности), тем более неурегулированной остается ситуация. Так, ужесточение наказания приводит к тому, что обвинители не обращаются к суду с требованиями максимального наказания, а суд не выносит обвинительного вердикта. Таким образом, правоохранительная система не поддерживает почина законодателя и даже смягчает существующую правоприменительную практику.
33 Второй парадокс связан с тем, что регулирующее воздействие, направленное на уменьшение определенных рисков, приводит к их увеличению. Так, решая проблему доступности общественных мест для инвалидов, государство может обязать предприятия, оказывающие услуги населению, обеспечить беспрепятственный доступ в здания. Если закон будет иметь обратную силу, то это приведет к очень большим расходам предприятий на реконструкцию подъездов, так что благая инициатива на деле может оказаться чрезвычайно дорогостоящей. В результате может оказаться, что уже существующие предприятия должны будут понести значительный расход, а предприниматели, вступающие на рынок вместе с принятием этого закона, ̶ неоспоримое конкурентное преимущество. Не менее сложной является ситуация, когда закон не будет иметь обратной силы: новые требования предполагают значительный стартовый капитал и могут стать существенным барьером для предприятий, желающих войти на рынок. Но тогда конкуренция для «старых» предприятий ослабится, что приведет к определенному застою на рынке.
34 Третий парадокс связан с тем, что попытка государства стимулировать предприятия к использованию современных технологий может привести к тому, что в итоге предприятия будут не заинтересованы в совершенствовании своей технологической базы для безопасности жизни и здоровья.
35 Четвертый парадокс возникает, когда социальное регулирование негативно влияет на незащищенные слои населения, не улучшая, а ухудшая их положение. Так, законодательно установленный минимум заработной платы увеличит стоимость низкоквалифицированного труда, снизив предложение труда, и в итоге приведет к росту безработицы.
36 Пятый парадокс состоит в том, что регулирование, направленное на расширение доступа к информации для потребителей, может привести к уменьшению информированности. Заявка государства на уменьшение информационного разрыва на первый взгляд кажется вполне справедливой, ведь асимметрия информации между производителями и потребителями может существенно снизить конкуренцию на том или ином рынке. Так, закон может обязать производителей предоставлять больше информации о своей продукции, но потребитель может оказаться не готовым обработать весь комплекс информации и в итоге будет знать и понимать меньше. Возможны и иные эффекты: производитель не будет предоставлять вообще никакой информации или уйдет с рынка, в результате чего общий объем информации на рынке уменьшится.
37 Шестой парадокс связан с деятельностью независимых агентств в США, независимость которых от президента привела к тому, что они оказались под влиянием организованных частных групп. Данная проблема свойственна не только США, но и национальным государствам в целом59.
59. См.: Гайнутдинова Л.А. Ослабление государства и гражданское общество в условиях глобализации // Политическая экспертиза: ПОЛИТЕКС. Т. 6. 2010. № 1. С. 245.
38 Наиболее очевидный для современных правоведов парадокс права связан с явлением избыточности законов, которое также описывается как сверхрегуляция, инфляция законов и т.д. Если в XVIII в. Ш.-Л. Монтескьё писал о законах как о факторе, сдерживающем возможную поспешность монарха в принятии решений60, то в XXI в. уже Президент Французской республики вынужден, обращаясь к парламентариям, указывать на проблему законодательной инфляции61. Современность демонстрирует прямую противоположность, когда законы принимаются поспешно, порождая избыточное размножение законов (prolifération législative). Парадоксальность этой ситуации в том, что, чем более активно (в количественном измерении) работает правовая система, тем менее упорядоченной она становится.
60. См.: Монтескьё Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 56.

61. См.: Réforme du Parlement, proportionnelle, état d'urgence... les annonces de Macron à Versailles // Libération. 3.07.2017.
39 Причины данного нежелательного явления многообразны и требуют отдельного исследования. Одна из них заключается в ошибке законодателя на стадии разработки законов. «В процессе массового производства юридических норм на “фабриках законов”, каковыми являются многие современные парламенты, резко ослабляется внимание законодателя к проработке элементов, входящих в механизм применения данного закона. В итоге – бурная правотворческая деятельность, возрастающее количество законов вызывает парадоксальное состояние, при котором обилие норм уживается с отсутствием элементарного порядка в какой-либо сфере»62. Истинной причиной, демонстрирующей «юридический застой в обществе»63, называется дефицит первичных норм, свидетельствующий об отсутствии «притока принципиально новых юридических решений».
62. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 744.

63. Там же. С. 745.
40

* * *
41 Неудачи правовых реформ и парадоксы правового регулирования стали вызовом правовому инструментализму, вынудили решать проблемы практических пределов права и понимания пределов возможности правового воздействия. Общей чертой выработанных в науке взглядов и представлений о пределах права является их этатистский характер, поскольку конечной целью в достижении поставленных задач является государственный регулятор, осуществляющий воздействие на объект по принципу «сверху-вниз». Этатистский подход не учитывает сложности правовой системы, многоуровневого характера её организации (уровня властного текстуального предписания, уровня социальной практики и института, уровня сознательной готовности поддерживать действующий социальный порядок). «Объяснить общую неэффективность правового регулирования в этом случае можно, только предположив, что правовая система существует не только как система, регулируемая на основе произвольно привносимых в неё нормативных стандартов и ими определяемая, но и как система, параметры функционирования которой определяются её независимыми внутренними компонентами, и в этом смысле ̶ как система саморегулируемая. Поэтому-то правовое регулирование, которое не принимает в расчет специфики существования и развития таких компонентов системы, не способно быть эффективным и не способно достигать стратегических целей правового регулирования»64. Понимать глубинные уровни организации правовой системы ̶ значит рационально подходить к использованию этой системы. А понимать правовую систему ̶ значит понимать пределы права как системы, от которой зависит определенная степень упорядоченности в обществе.
64. Поляков А.В. Эффективность правового регулирования: коммуникативный подход // В кн.: Эффективность правового регулирования / под общ. ред. А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М., 2017. С. 12.

Библиография

1. Агамбен Д. Homo sacer. Чрезвычайное положение. М., 2011. С. 8.

2. Александров Н.Г. Юридическая норма и правоотношение. М., 1947. С. 3.

3. Аристотель. Метафизика. М. - Л., 1934. С. 98.

4. Аристотель. Физика. М., 1937. С. 56.

5. Ауробиндо Ш. Собр. соч. Т. 8. Основы индийской культуры. СПб., 1998. С. 154, 155.

6. Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995. С. 299.

7. Вебер М. Хозяйство и общество: очерки понимающей социологии: в 4 т. Т. III. Право. М., 2018. С. 41, 42, 57, 58.

8. Гайнутдинова Л.А. Ослабление государства и гражданское общество в условиях глобализации // Политическая экспертиза: ПОЛИТЕКС. Т. 6. 2010. № 1. С. 245.

9. Гегель Г. Философия права. М., 1990. С. 147; 2007. С. 284.

10. Гурвич Г.Д. Философия и социология права: избр. соч. СПб., 2004. С. 75–78.

11. Данилов Ю.А. Синергетика // В кн.: Данилов Ю.А. Прекрасный мир науки: сб. / сост. А.Г. Шадтина; под общ. ред. В.И. Санюка, Д.И. Трубецкого. М., 2008. С. 210.

12. Жувенель Б. де. Власть: естественная история её возрастания. М., 2010.

13. Ильенков Э.В. О «сущности человека» и «гуманизме» в понимании Адама Шаффа (О книге А. Шаффа «Марксизм и человеческий индивид» [Электронный ресурс] - Режим доступа. URL: http://caute.ru/ilyenkov/texts/phc/schaff.html (дата обращения: 30.12.2017).

14. Ильюшенко Н.С. Категория «граница» как конституирующий принцип индивидуального самосознания // Философия. Политика. Культура: материалы школы молодого философа. М., 2010. С. 121.

15. Иоффе О.С. Юридические нормы и человеческие поступки // Актуальные вопросы советского гражданского права. М., 1964. С. 12.

16. Исаев М.А. История российского государства и права. М., 2012. С. 675, 676.

17. Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 489.

18. Коуз Р. Фирма, рынок и право / пер. с англ. М., 2007. С. 164.

19. Локк Дж. Опыт о веротерпимости // Локк Дж. Соч.: в 3 т. Т. 3. М., 1988. С. 69.

20. Мальцев Г.В. Понимание права: подходы и проблемы. М., 1999. С. 368.

21. Мальцев Г.В. Социальные основания права. М., 2007. С. 744, 745.

22. Милль Дж. С. О свободе // В кн.: О свободе. Антология мировой либеральной мысли (I половины ХХ века). М., 2000. С. 295.

23. Монтескьё Ш.Л. О духе законов. М., 1999. С. 56.

24. Отто Р. Священное. СПб., 2008. С. 7, 8, 102–106.

25. Поляков А.В. Эффективность правового регулирования: коммуникативный подход // В кн.: Эффективность правового регулирования / под общ. ред. А.В. Полякова, В.В. Денисенко, М.А. Беляева. М., 2017. С. 12.

26. Филиппова С.Ю. Коммуникативная теория права и инструментальный подход: является ли право магией? // Правоведение. 2015. № 6. С. 79, 80.

27. Флавий И. Иудейские древности: в 2 т. М., 2007.

28. Хайек Ф.А. фон Право, законодательство и свобода: современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006. С. 53–72.

29. Халфина Р.О. Право как средство социального управления. М., 1988. С. 103.

30. Шарпен Д. Хаммурапи, царь Вавилона. М., 2013. С. 205.

31. Элиаде М. Аспекты мифа. М., 2010. С. 50–54.

32. Элиаде М. История веры и религиозных идей: в 3 т. / пер. с фр. Т. 1. От каменного века до элевсинских мистерий. М., 2001. С. 199–228.

33. Элликсон Р. Порядок без права: как соседи улаживают споры. М., 2017.

34. Юнг К.Г. Об архетипах коллективного бессознательного // Юнг К.Г. Архетип и символ. М., 1991. С. 110.

35. Ясперс К. Смысл и назначение истории. М., 1991. С. 32–50.

36. Aubert Vilhelm (1967). Some Social Functions of Legislation. Acta Sociologica 10, no. 1-2: 97–120.

37. Aubert Vilhelm (1965). The Hidden Society. Totowa, New Jersey.

38. Black Donald (2010). Behavior of Law. Bingley, 15.

39. Boaventura de Sousa Santos (2002). Toward a New Legal Common Sense: Law, Globalization, and Emancipation. 2nd ed. L., 2-4.

40. Ellickson R. (1991). Order without Law. Cambridge, 281.

41. Feinberg Joel. The Moral Limits of the Criminal Law. Vol. 1: Harm to Others. N.Y., 1984.

42. Habermas Jurgen (1987). Theory of Communicative Action. Vol. 2. Boston, 356–373.

43. MacCormick N. (1998). Norms, Institutions, and Institutional Facts // Law and Philosophy 17, no. 3: 159, 310–314.

44. Patrick D. The Enforcement of Morals. Oxford, 1965.

45. Raz J. 1972. Legal Principles and the Limits of Law // The Yale Law Journal 82, no. 5: 823–854.

46. Réforme du Parlement, proportionnelle, état d'urgence... les annonces de Macron à Versailles // Libération. 3.07.2017.

47. Sunstein C.R. (1990). Paradoxes of the Regulatory State // The University of Chicago Law Review 57, no. 2: 407–441.

48. Teubner Gunther (1986). Dilemmas of Law in the Welfare State. New York.

49. Tyran J.-R. (2006). Achieving Compliance when Legal Sanctions are Non-deterrent // Scandinavian journal of Economics 108, no. 1: 135–156.

50. Veitch, Scott, Emilios A. Christodoulidis and Lindsay Farmer (2012). Jurisprudence: themes and concepts. L., 228, 229, 233–235.

51. Zamboni M. (2008). Law and Politics: A Dilemma for Contemporary Legal Theory. Verlag Berlin Heidelberg, 131, 132.

Комментарии

Сообщения не найдены

Написать отзыв
Перевести